裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第346號刑事判決
裁判日期：民國106年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第346號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告施明宏指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2868號、106年度偵字第5962號），本院判決如下：
主文施明宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月，未扣案門號0000000000號行動電話(含SIM卡）壹支及未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍百元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月，未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支及未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年。
事實
一、施明宏明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國105年4月10日晚上7時33分，以其持用門號0000000000號行動電話（未扣案）與 陳坤志 持用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方達成以新臺幣（下同）1,500元買賣愷他命之合意，於105年4月10日晚上7時40分稍後某時由施明宏在陳坤志位於高雄市○○區○○巷00○00號住處，交付重量約1.5公克之愷他命1小包予陳坤志，陳坤志並將價金1,500元（未扣案）交付予施明宏；施明宏又意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於105年4月21日晚上9時47分，以其持用門號0000000000號行動電話與陳坤志持用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方達成以1,500元買賣第三級毒品愷他命之合意，於105年4月21日晚上9時52分稍後某時，在上開陳坤志住處，由施明宏交付重量約1.5公克之愷他命1小包予陳坤志，陳坤志並將價金1,500元交付予施明宏，嗣經警方對陳坤志持用門號0000000000號進行通訊監察，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分暨高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。本判決下列使用之傳聞證據，業據檢察官、被告施明宏及公設辯護人於本院審理過程中均明示同意有證據能力（見本院卷第35頁），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認該等陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1至3頁、臺灣高雄地方法院檢察署105年度他字第4518號卷【下稱他字卷】第61頁背面、本院卷第60頁），核與證人即購毒者陳坤志於警詢、偵查時之證述內容相符（見警卷第9頁至第10頁、他字卷第64至65頁），並有本院105年聲監字第575號通訊監察書及門號0000000000號之通訊監察譯文附卷可稽（警一卷第13頁、第22頁），而審其等對話內容，皆可與上揭被告自白及證人陳坤志之證詞互為勾核，足認被告之任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
二、又被告販賣愷他命，以1包1,500元之價格售出，每包約可賺得1至200元乙節，業據被告供述在卷（本院卷61頁），並衡酌毒品愷他命之非法買賣，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，足證被告基於賺取利潤之意圖而從事販毒行為，就上開兩次販賣毒品犯行實際上亦有獲利，其意圖營利為上開販賣毒品犯行，至為顯然。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開兩次販賣第三級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之
第三級毒品，未經許可，不得非法持有及販賣。是以，核被告就事實欄所示兩次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告各次販賣前持有之愷他命並未逾純質淨重20公克，自不涉刑事責任。是被告兩次販賣前持有愷他命行為與其販賣愷他命犯行間，不生低度與高度行為之吸收關係。又被告所犯上開兩次販賣愷他命行為，因時間可分，客觀上顯係分別起意，可以分別評價，應予分論併罰。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於事實欄所示兩次販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，有前揭被告偵查、本院準備程序及審理筆錄在卷可稽，爰就被告所犯如事實欄所示兩次販賣第三級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項雖定有明文。惟被告於偵查中雖曾供出其毒品來源，然經本院依職權函詢臺灣高雄地方法院檢察署、高雄市政府警察局鼓山分局結果，並未因其供述而查獲其他正犯或共犯，此有前揭檢察署106年6月13日雄檢欽宿106偵2868字第42398號函、高雄市政府警察局鼓山分局106年6月8日高市警鼓分偵字第10672229400號函檢附職務報告、彙整報告書、在監在所查詢作業及同分局106年10月20日高市警鼓分偵字第10674348100號函暨職務報告存卷可參（本院卷第16至21頁、第52頁、第72至74頁），是本案並未有因被告供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，尚無從據以減輕其刑，附此敘明。
㈣爰審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級
毒品，不得擅自持有、販賣，仍非法販賣第三級毒品愷他命，造成他人生理成癮性及心理依賴性，危害國民身心健康及社會秩序，所為本有不該；惟考量其本案各次販賣毒品之數量、金額非多，所得利益有限，且其迭於警詢、偵查及本院審理中坦承全部犯行，並配合檢警之調查，犯後態度良好；兼衡酌其本案犯罪之動機、情節，暨其教育程度為高中肄業、未婚、職業為從事汽車材料進出口等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併
之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。是數罪併罰定應執行刑之立法方式，係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑。本院考量被告本案所為犯行，販賣毒品之對象僅1人、次數計2次，以及犯罪時間均在105年4月間，對法益侵害之加重效應非鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性。從而，本院就上開判處被告有期徒刑部分，合併定其應執行刑為有期徒刑4年。
五、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正
公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又毒品危害防制條例第19條第1項於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物，應先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，即不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於犯罪所得則應回歸適用刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收屬於犯罪行為人犯罪所得部分，亦應諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），為被
告所有，且係供其如事實欄所示販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第79頁背面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定，隨同於被告上開販賣第三級毒品罪之兩罪宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢又被告如事實欄所示兩次販賣第三級毒品犯行，各取得販毒
價金1,500元，業經被告供述在卷（見本院卷第61頁），上開販賣毒品所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第
3項規定，隨同於被告上開販賣第三級毒品罪之兩罪宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣另上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李明蓉到庭執行職務。
中華民國106年10月30日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官賴建旭法官侯弘偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年10月30日
書記官林勁丞毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。