裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第352號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第352號上訴人即被告甲○○
（另案於 台灣 高雄第二監獄執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第186號中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第499號），提起上訴（併案案號：95年度毒偵字第1920號、第4877號），嗣本院訊問被告後，因被告自白犯罪，經詢問檢察官、被告意見後，乃裁定改行簡式審判程序，茲判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之甲基安非他命貳包（驗前淨重零點肆肆公克，驗後淨重零點肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國92年間，因毒品危害防制條例案件，經原審以92年度訴字第609號判處有期徒刑8月確定，於94年2月
5日執行完畢。又因施用毒品案件，經本院以87年度上易字第1715號裁定送觀察勒戒，嗣經本院判決免刑；復因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第1712號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以91年度毒聲字第2197號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治（同院91年度毒聲字第6645號）、撤銷停止戒治程序（92年度毒聲字第1029號），於92年11月4日強制戒治執行完畢而出監。詎仍不知戒絕，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於94年11月19日、95年2月14日、95年3月14日，在其高雄縣○○鄉○○村○○路49之10號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內自下方點火燒烤吸食燃燒煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命各一次。嗣於㈠94年11月20日2時50分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路50─2號為警查獲；㈡95年2月18日15時10分許，在高雄縣○○鄉○○路與台88線道橋下，為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（驗前淨重合計
0.44公克，驗後淨重合計0.4公克）；㈢95年3月14日，在臺灣高雄地方法院檢察署，經觀護人採尿送驗而發覺。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白承認（見本院卷第48、74頁）。而被告第一、三次查獲時，經採集之尿液送檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可稽（見高縣林警偵移字第940001947號卷第5頁、本院卷第63頁）。又被告第二次為警查獲時扣案之晶體，經檢驗結果為甲基安非他命，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2紙附卷可參（見本院卷第37、38頁），是被告之自白與事實相符，自得做為認定事實所憑之證據。至於被告第二次為警查獲時之尿液，雖呈甲基安非他命陰性反應，此有上開公司檢驗報告1紙在卷可憑（見95年度毒偵字第1920號卷第31頁），惟查甲基安非他命施用進入體內後，大部分會於72小時內自體內排出，此為法院職務上所已知之事實，而被告自陳其最後一次施用時間為查獲前4天，則被告體內所殘留之甲基安非他命物質應已大部分排出體外，而無法驗出，惟被告除有前開自白外，尚有扣案之甲基安非他命晶體可證，是尚難以被告之尿液未檢出甲基安非他命陽性反應，即認被告於95年2月14日無施用毒品之犯行。又被告因施用毒品案件，經本院以87年度上易字第1715號裁定送觀察勒戒，嗣經本院判決免刑；復因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第1712號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以91年度毒聲字第2197號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治（同院91年度毒聲字第6645號）、撤銷停止戒治程序（92年度毒聲字第1029號），於92年11月4日強制戒治執行完畢而出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表（見原審卷第3、4頁、本院卷第14頁反面、17頁反面）可證，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，
5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，堪以認定。綜上所述，本案罪證明確，被告連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。
三、經查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第
1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告多次施用甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重刑。被告於95年2月14日、95年3月14日，在前揭處所施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟此部分與檢察官起訴經本院判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。又被告曾因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑8月確定，於94年2月
5日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第15頁反面），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑，且遞加重之。
四、原審據以論處被告施用毒品罪刑，固非無見；惟查：被告於95年2月14日、95年3月14日，連續施用毒品甲基安非他命之犯行，原審未及審酌，自有未洽。被告執此提起上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告屢次施用毒品前科，經法院處罰仍無能戒絕，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，本不宜輕縱。惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案之甲基安非他命2包，及包裝甲基安非他命之包裝物，因該包裝物與毒品甲基安非他命已無法剝離，其性質與毒品無異，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬之，至於鑑驗耗損部分，既已滅失，無庸沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年7月20日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年7月20日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。