裁判字號：臺灣臺中地方法院104年易字第251號刑事判決
裁判日期：民國104年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度易字第251號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃明郎上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第2425號），本院判決如下：
主文黃明郎施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃明郎前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國101年7月12日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第349號為不起訴處分確定。詎其不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱「甲基安非他命」）之犯意，於103年7月17日採集毛髮送驗前3個月內之某日（不含為警查獲至採集毛髮期間），在臺中市不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於103年7月17日上午7時20分許，為警在臺中市○區○○街○○○號4樓其居處內執行搜索，並經其同意採集毛髮送往法務部調查局檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。另依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本案卷附之法務部調查局103年
9月16日調科壹字第00000000000號鑑定書，係依照檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗，並載明檢驗之方法、數據及檢驗之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。雖被告於本院104年3月4日準備程序筆錄辯稱：伊認為檢察官強制伊同意採集毛髮是不對的云云，惟刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，況檢察官已明確徵詢被告對採集毛髮鑑驗之意見而經被告表示沒有意見同意採集毛髮，復經被告於筆錄簽名確認筆錄記載內容無誤可參（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第2425號卷第51頁，下稱偵卷），且被告於採集毛髮後之103年10月20日檢察事務官詢問時亦稱：「（你之前有沒有被警方或其他調查單位採集過毛髮？）有。」、「（請說明該次採集你毛髮的過程如何？）臺中市政府警察局偵五隊員警於103年8月到我居所找我，並請我社口派出所做筆錄，被移送地檢署，檢察官當場諭知拉長檢查時間，請陪同我來的員警到法醫室對我剪頭髮，我有配合。」等語（見偵卷第12頁反面），顯見被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
二、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。復按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件，最高法院104年度第3次刑事庭會議可資參照。本案檢察官、被告於本院審理程序時，就本院下列所引用之言詞或書面陳述證據，未加爭執之部分，本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無與待證事實具有關聯性過低或不法取得之情形，且均無瑕疵，應認得為證據，並經本院於審判期日將上開證據提示並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告於警詢、偵查中及本院審理時均矢口否認前揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，其於警詢時辯稱：伊於10
1年7月14日勒戒完畢後就沒有再吸食毒品；其於檢察官訊問及檢察事務官詢問時分別辯稱：伊於101年7月14日出監之後都沒碰了；伊於101年7月12日從勒戒所出來後就沒有再施用任何毒品，伊在102年10月21日在 林森 醫院因疝氣開刀，伊不知道是否因為開刀造成伊毛髮呈安非他命陽性反應云云。惟查：
㈠按關於犯罪嫌疑人是否施用毒品之科學鑑驗方式，實務上較
常採用者略可分為尿液鑑定及毛髮鑑定二類。據醫學研究顯示，毒品經施用後，先係經由肝臟分解成各種代謝物，再經由血液循環方式分佈全身，其中約有7成至8成之毒品或其代謝物，係透過尿液排出體外，其餘則經由血液、汗液、唾液及指甲等方式排出體外。而毛髮係由毛囊細胞所製造，毛囊細胞為製造毛髮，必須不斷吸收毛囊周圍微血管所賦含之養分，準此，施用毒品者之毛髮生長過程中，乃無可避免的吸取毛囊周圍微血管內血液所賦含之毒品代謝物，並於各該毛髮生長過程中，同時被編織併入毛髮組織中。且依研究顯示，毛髮生長速率平均約為每月1至1.5公分，是透過毛髮檢測方式，乃得以確認受測者是否具有長期性及經常性施用毒品之事實。本件被告於102年7月17日採集其頭髮送法務部調查局檢驗，經以氣相層析質譜法驗得甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局受理毛髮毒品鑑定送驗表、法務部調查局103年9月16日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵卷第56頁至第58頁）附卷足稽，足徵被告於102年7月17日經警採集其毛髮送驗前之某時，有在不詳處所施用甲基安非他命之情。
㈡又免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法
對於化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及甲基安非他命2項；經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀進行確認者，均不致產生偽陽性反應；又毛髮檢驗對長期性用藥程度及用藥模式能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足，施用毒品後可於毛髮中可檢出的時間，一般可達90天以上，惟用藥量及毛髮檢出量之相關，因受環境污染、種族、性別、毛髮顏色及毛髮維護習慣等因素之影響，在判讀檢驗結果需加以考量等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0000000000號函載明明確（見偵卷第47頁正反面），此屬本院辦理施用毒品案件職務上所已知之事實。從而，被告於103年7月17日採集毛髮送驗前3個月內之某日（不含為警查獲至採集毛髮期間）有施用甲基安非他命，殊堪認定。
㈢衡情，常人若非刻意施用第二級毒品甲基安非他命，實不可
能在毛髮中驗得甲基安非他命陽性反應之理，故被告係刻意施用第二級毒品，始驗得甲基安非他命陽性反應，應無疑義。雖被告辯稱：伊在102年10月21日在林森醫院因疝氣開刀，伊不知道是否因為開刀造成伊毛髮呈安非他命陽性反應云云，惟查，被告雖確曾於102年10月21日因「右腹股溝疝氣」而前往該院接受住院手術治療，並於同年月24日出院，門診至同年11月3日拆線，共門診治療2次，之後被告就未再回診，惟該院治療期間所開立之藥方皆未含安非他命、甲基安非他命之類的成分，此有林森醫院103年11月4日 林醫 字第3114號函暨函附之門診相關病歷及藥方資料在卷可稽（見偵卷第17頁至第42頁）。且林森醫院既係合法醫療機構，則所開立給被告服用、使用之藥物，豈可能係含甲基安非他命之禁偽藥，足徵被告辯稱「因為開刀造成伊毛髮呈安非他命陽性反應」云云，根本不足採。
㈣綜上，被告所辯，不外卸責之詞，不足採信，被告於103年
7月17日採集毛髮送驗前3個月內之某日（不含為警查獲至採集毛髮期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次之犯行，洵堪認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年7月12日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以10
1年度毒偵字第349號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條第2項之罪，依同條例第23條第2項之規定，自應予以依法論科。
三、核被告黃明郎所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後，仍再犯本案施用第二級毒品罪，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予以相當之非難，惟考量施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益，並斟酌其犯罪動機、目的、手段、犯後矢口否認之態度及國中畢業之智識程度、職業為工、經濟狀況小康（見臺中市政府警察局刑事警察大隊刑案偵查卷第
1頁之被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告於本院
104年3月14日準備程序時聲請重新驗尿，惟施用甲基安非他命後，於24小時內約有70%排泄於尿液中。一般毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命1至5天，有行政院衛生署管制藥品管理局94年4月6日管檢字第0000000000號函、92年3月10日管檢字第0000000000號函文可憑，是不論被告於本院審理時採集之尿液鑑驗結果如何，均難憑以推認被告於本案103年7月17日採集毛髮送驗前3個月內之某日（不含為警查獲至採集毛髮期間）有無施用甲基安非他命，爰無調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官何建寬到庭執行職務。
中華民國104年6月16日
刑事第十七庭法官林慶郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王小芬中華民國104年6月16日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。