裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴緝字第58號刑事判決
裁判日期：民國92年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴緝字第五八號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第三三０號、九十一年度戒執緝二字第二０號）暨移六八二號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗後合計淨重貳貳點捌陸公克，包裝重壹點柒壹公克）、壹包（驗後淨重零點零捌公克，包裝重零點貳壹公克）、貳包（驗後合計淨重壹點零貳公克，包裝重零點肆伍公克）均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。扣案之第二級毒品安非他命參包（驗後毛重壹拾伍點伍公克）及壹包（驗後毛重貳點陸公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗後合計淨重貳貳點捌陸公克，包裝重壹點柒壹公克）、壹包（驗後淨重零點零捌公克，包裝重零點貳壹公克）、貳包（驗後合計淨重壹點零貳公克，包裝重零點肆伍公克）及第二級毒品安非他命參包（驗後毛重壹拾伍點伍公克）及壹包（驗後毛重貳點陸公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國八十六年十一月二十五日以八十六年度易緝字第四二四號判處有期徒刑六月確定，於八十七年五月九日執行完畢。
二、甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，經強制戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月七日，以八十九年度戒毒偵字第三一一號不起訴處分確定。嗣於五年內復基於概括犯意，於九十年四月八日之後某時起至九十二年三月四日止，平均每二、三天一次，在不詳地點，以將第一級毒品海洛因摻在香菸內吸食之方式施用第一級毒品海洛因多次；於九十年四月八日十六時三十分回溯二十四小時內之某時起至九十二年三月四日止，平均每星期一次，在不詳地點，以在玻璃球燒烤第二級毒品煙霧之方式施用第二級毒品安非他命多次。為警分別於㈠於九十年四月八日十六時三十分許，在高雄縣○○鄉○○街○○○號十一樓查獲，並扣得第一級毒品海洛因四包（驗後合計淨重二二．八六公克，包裝重一．七一公克）、第二級毒品安非他命三包（驗後毛重一五．五公克）；㈡九十一年一月十六日十六時許，在高雄市○○區○○路與龍華路口之「港都網站遊樂場」前查獲，並扣得第一級海洛因一包（驗後淨重０．０八公克，包裝重０．二一公克）；㈢九十二年三月四日十四時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包（驗後合計淨重一．０二公克，包裝重０．四五公克）、第二級毒品安非他命一包（驗後毛重二．六公克）。
三、案經高雄縣警察局林園分局及高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、前揭事實業據㈠被告甲○○於本院審理時坦承不諱，其中施用第一級毒品海洛因部分，被告於偵查中辯稱九十年四月八日十六時三十分許回溯二十四小時內之某時並未施用海洛因，公訴人就此固引用高雄縣政府衛生局九十年四月二十四日90煙檢字第666號檢驗成績書呈現海洛因陽性反應而認為被告所辯不實，而高雄縣政府衛生局係採用初步檢驗之免疫學分析法及ＴＯＸＩ－ＬＡＢ方法檢驗，經本院將被告於九十年四月八日為警查獲時所採集之尿液送以較精確之氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）檢測結果確呈現嗎啡陰性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年十一月十八日編號0000-000號檢驗報告在本院九十一年訴字第二七七八號卷內可稽，本院審酌公訴人前揭所據之高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗係以免疫學分析法及薄層色層分析法（ＴＯＸＩ－ＬＡＢ）為分析，而ＴＯＸＩ－ＬＡＢ較易出現假陽性，ＧＣ－ＭＳ分析方法原則上較不會出現假陽性，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年十一月十四日（91）高醫附秘字第三０五二號函可查，是公訴人所依據之高雄縣政府衛生局檢驗方法既有假陽性出現之可能，而不易出現假陽性反應之ＧＣ／ＭＳ方法檢驗被告尿液既呈嗎啡陰性反應，自不宜認定被告於九十年四月八日十六時三十分許回溯二十四小時內之某時有施用海洛因之犯行，而被告僅自白於九十年間（見本院九十二年六月十九日審判筆錄）即開始施用第一級毒品海洛因，未能回復記憶確定於幾月時開始，是本院認定被告係於九十年四月八日之後某時起開始連續施用海洛因之犯行。㈡被告於九十年四月八日、九十一年一月十六日、九十二年三月四日為警查獲時所採集之尿液，經分別送驗結果除九十年四月八日尿液檢驗海洛因部分有疑問，如前述外，均呈現安非他命陽性反應及嗎啡陽性反應，此有高雄縣政府衛生局九十年四月二十四日90煙檢字第666號檢驗成績書、高雄市立凱旋醫院九十一年一月二十五日檢驗成績書、九十二年三月十三日檢驗成績書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年十一月十八日編號0000-000號檢驗報告、九十二年五月十四日編號0000-000號檢驗報告各一紙在卷可稽。㈢又被告為警三次查獲所扣得第一級毒品海洛因四包（驗後合計淨重二二．八六公克，包裝重一．七一公克）、一包（驗後淨重０．０八公克，包裝重０．二一公克）、二包（驗後合計淨重一．
０二公克，包裝重０．四五公克）及第二級毒品安非他命三包（驗後毛重一五．五公克）及一包（驗後毛重二．六公克）經分別送驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分及第二級毒品安非他命成分，此有法務部調查局九十年五月十一日編號000000000號鑑定通知書、九十一年三月十八日調科壹字第220013133號鑑定通知書、九十二年四月二十五日調科壹字第220015065號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年五月八日編號9005-36號、九十二年四月十五日編號0000-000號檢驗報告各一紙在卷可稽。足見其所稱於前揭時、地施用海洛因及安非他命之供述，應與事實相符而堪採信。㈣又被告甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，經強制戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月七日，以八十九年度戒毒偵字第三一一號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足參，本件事證明確，應予依法論科。
二、查海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第一項第一款及第二款所明定之第一、二級毒品，本件被告甲○○前因施用毒品，經強制戒治後，由檢察官為不起訴處分確定後，五年內再犯本件犯行，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之行為已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其多次施用第一、二級毒品行為均時間密接，手法相同，顯係均基於概括犯意為之，
應各依連續犯規定論以一罪，並均加重其刑。其所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。公訴人移送併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一六八二號），與本案有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，應為起訴效力所及，本院自應予以審酌，併此敘明。又被告前因麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國八十六年十一月二十五日以八十六年度易緝字第四二四號判處有期徒刑六月確定，於八十七年五月九日執行完畢，有前揭被告全國前案紀錄表可參，其於執行完畢後五年內再犯本件犯行，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，其同時有二加重事由，應依法遞加之。爰審酌被告前經不起訴處分，竟仍不知悛悔，不思正當戒除惡習，竟連續施用海洛因及安非他命達二年有餘，惟其行為係自我戕害及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因四包（驗後合計淨重二二．八六公克，包裝重一．七一公克）、一包（驗後淨重０．０八公克，包裝重０．二一公克）、二包（驗後合計淨重一．０二公克，包裝重０．四五公克）及第二級毒品安非他命三包（驗後毛重一五．五公克）及一包（驗後毛重二．六公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。至送驗耗費之海洛因、安非他命部分，既已滅失不存在，亦無宣告沒收銷燬之必要。又被告於九十年四月八日為警查獲所扣得之分裝夾鍊袋六十個及電子磅秤乙台，業經被告否認為施用毒品之器具（見本院九十二年三月二十日審判筆錄），況上開物品均有其他用途並非專供施用毒品之器具，亦無證據證明上開物品含有毒品殘渣，且非被告所有，是本院無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第條第一項、第二項、第二十三條第二項前段、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十二年七月四日
台灣高雄地方法院刑事第一庭
法官楊智守右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王美玲中華民國九十二年七月七日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。