裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3040號刑事判決
裁判日期：民國109年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3040號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳俊文
（現因另案於法務部○○○○○○○執行中）指定辯護人 吳宜臻 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第139號，中華民國109年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第22014號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳俊文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠陳俊文意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
於附表一編號1、2所示之時間、地點，以附表一編號1、2所示之方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 李韋辰 。
㈡陳俊文與姓名不詳、綽號「 阿弟仔 」之成年人，共同意圖營利
，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號3所示之時間、地點，以附表一編號3所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予李韋辰。
二、嗣經警方持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發之搜索票，於民國108年1月16日9時45分許，在陳俊文當時位於新北市○○區○○路00巷00弄00號4樓之居所執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，始悉上情。
三、案經基隆市警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告陳俊文及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序及審理程序均未加以爭執（見本院卷第159至161頁、第207至215頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院審理期間均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之
4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（
見偵卷第4至8、140至141頁、原審卷第179頁、本院卷第159、214頁），核與證人李韋辰、 李士平 於警詢及偵訊中之證述大致相符（見偵卷第41至44頁反面、第63至65頁反面、第77至78頁、第116至117頁反面、第158至160頁），復有臺北地院108年聲搜字第50號搜索票、臺北地院107年聲監字第1262號通訊監察書、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持有之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1份在卷可參（見偵卷第12頁反面至第13頁、第14至同頁反面、第16、21、23至26、81至83頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。至起訴書就附表一編號1所示犯行，固認被告已收取之價金僅為新臺幣（下同）2,000元，然被告於原審準備程序中供稱：我們是一手交錢一手交貨等語（見原審卷第121頁），核與證人李韋辰於偵訊中證稱：當天有交易成功，價金是4,000元，我現場有給他現金，他給我毒品等語（見偵卷第116頁反面）相符，是此部分犯行被告已收取之犯罪所得應為4,000元，起訴書此部分記載容有誤會，應予更正。又起訴書就附表一編號3所示犯行，雖認被告已收取之價金僅為1,000元，然被告於警詢及偵訊中均明確供稱：當天有交易成功，是 黃仕文 「阿弟仔」交付安非他命毒品，交易金額為2,000元，是銀貨兩訖；是黃仕文要拿給李韋辰的弟弟，我叫黃仕文幫我拿下去，黃仕文收錢後把錢拿上來給我，我是請他幫忙而已，黃仕文沒有拿到好處等語（見偵卷第7、141頁），其於原審準備程序亦供稱：當天我有收到錢，當天「阿弟仔」我請他交付毒品，他有把錢給我等語（見原審卷第121頁），足認被告此部分犯行已收取之毒品價金應為2,000元，是起訴書此部分記載，亦有未洽，應予更正，併此敘明。
㈡又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有
買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告坦承上開販賣毒品犯行，且上開交易均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典，完成上開交易並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、法律適用㈠新舊法比較⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規
定，業於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。⒉查被告犯本件販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條
第2項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原規定「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度（有期徒刑及罰金刑）均有所提高，對被告較為不利。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。
本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。
㈡按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，是核被告就附表一編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前，分別持有甲基安非他命之行為，雖各該當持有第二級毒品罪之構成要件，然均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告與姓名不詳、綽號「阿弟仔」之成年人就附表一編號3所示之犯行間，有犯意聯絡及犯行分擔，均為共同正犯。
㈣被告所犯如附表一所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤累犯⒈按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全
部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院第103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。被告前因①違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第1601號判決分別判處有期徒刑9月（下稱甲案，執行指揮書所載執行期間為105年8月22日至106年5月21日）、4月（下稱乙案，執行指揮書所載執行期間為106年5月22日至106年9月21日）確定；②再因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第756號判處有期徒刑1年，上訴後，迭經本院、最高法院分別以105年度上訴字第2652號、106年度台上字第2558號判決上訴駁回確定；③復仍因施用毒品案件，經本院以106年度上訴字第589號判處有期徒刑1年，上訴後，經最高法院以106年度台上字第2523號判決上訴駁回確定，上開②、③所示之罪刑，經本院以106年度聲字第2879號裁定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱丙案，執行指揮書所載執行期間為106年9月22日至108年7月21日），甲、乙、丙案經接續執行，於107年8月3日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑9月3日。被告前開接續執行之案件雖併同為假釋刑期計算之基礎，然仍係分別獨立、接續執行之關係，被告於假釋出監時，上開甲、乙案已執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第43至115頁），則其既於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，揆諸上開說明，自與累犯之構成要件相符，而俱應論以累犯。辯護人為被告主張：被告所犯係在假釋期間，應無構成累犯云云，尚非可採。⒉又按108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋文：「
刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」其旨係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。審酌被告前開累犯前案為施用毒品案件，與本案均屬毒品危害防制條例處罰之行為，均係為防阻毒品蔓延，造成對個人及不特定多數人身體健康之危害，侵害法益類同，而販賣毒品之犯罪類型、罪質、行為態樣、刑度更重，復均屬故意犯罪，暨其甫於107年8月3日因縮短刑期假釋出監後，即再犯本案數罪，顯有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性，綜合斟酌各項情狀，認就被告本案3犯行均依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，其人身自由並未因此遭受過苛侵害，爰就被告所犯3次犯行，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告及其辯護人主張不應依刑法第47條第1項加重其刑云云，尚非可採。
㈥按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查、原審及本院審理中均自白如附表一所示犯行，業如前述，則被告所犯上開犯行，應均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈦按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有
情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。按販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告所為販賣第二級毒品犯行固值非難，其於附表一所示交易次數共3次，然其交易對象僅李韋辰1人，且被告歷次交易金額及數量非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，是被告就附表一所為之犯行對社會造成之危害相對較低，縱經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其犯罪情節與修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪減刑後之法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，縱處以減刑後之法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定予以減輕其刑，並與前述各該加重及減輕其刑部分先加（除法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後遞減之。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告販賣第二級毒品犯行均事證明確，依修正前毒品危
害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而分別為附表一所示各次販賣第二級毒品之行為，助長毒品散布，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱；復考量被告販賣之甲基安非他命數量、金額及次數等犯罪情節，及被告始終坦承犯行之犯後態度；兼衡被告前有違反毒品危害防制條例、竊盜等前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可查；另參酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，及其自述國中畢業之智識程度、職業為修理機車、經濟狀況月收入約3萬6千元等一切情狀，就附表一編號1至3所示犯行，分別量處有期徒刑2年2月、2年、2年之宣告刑；並審酌被告各次犯行之手段、情節及整體刑法目的及相關刑事政策，被告所犯之犯罪類型均與毒品有關，以及被告整體犯行之應罰適當性，定其應執行刑為有期徒刑3年；另說明：扣案如附表二編號1至3所示之磅秤、夾鍊袋及藥鏟，係被告用以分裝毒品使用，為供附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品犯行所用之工具等情，業據被告供述明確（見原審卷第121頁），應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係被告用以犯附表一編號1至3所示犯行所用之物乙節，有前開通訊監察譯文在卷可佐，足認未扣案之上開門號行動電話為被告犯附表一編號1至3所示販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至附表二編號4至8所示之物，業據被告否認與本案相關，卷內亦無事證顯示與被告本案販賣毒品犯行相關，爰均不予宣告沒收；被告所犯如附表一所示犯行所得價金之數額，自屬被告之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，此部分犯罪所得仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：原審判決援引刑法第59條規定予以減刑
，所列理由均僅係刑法第57條所列科刑時應審酌之事由，自應在毒品危害防制條例第4條第2項法定之刑度內酌處，稽之本案犯罪情節，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之次數已達3次之多，交易金額亦非微小，又證人李韋辰於短時間內向被告購入3次，堪認被告乃證人李韋辰之主要取得毒品管道，若無被告之販賣行為，證人李韋辰將難以取得可施用之甲基安非他命，是被告藉由販賣毒品之行為，導致交易對象容易取得毒品，擴散毒品之普及範圍，難認造成社會影響輕微，又被告曾有多次施用、持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命經判決確定之前案紀錄，本案竟升級為販賣第二級毒品甲基安非他命，堪認原審判決忽視被告犯罪情節逐步層升之傾向，以及被告未曾因前案而有所警惕等情形，況本案亦無特殊之犯罪原因及環境，客觀上實難以引起一般之同情，是原審判決認依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告減輕其刑後仍失之過苛，情堪憫恕，而援引刑法第59條酌減其刑等節，實屬失當，顯有判決適用法令錯誤及理由不備之違誤，爰依法提起上訴等語。
㈢惟按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍
嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：
「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院104年度台上字第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。又按刑法第59條之規定，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年度台非字第5號判決意旨參照）；查原判決就被告於本案所犯情節，何以符合刑法第59條酌量減輕其刑之要件，業已具體論述，經核並無違反比例原則之情，難謂有何違法或不當之處。檢察官執持前詞上訴指摘原判決不當，尚非可採。
㈣被告上訴意旨略以：被告係於假釋期間內再犯，檢察官對此亦
已依法撤銷假釋，所謂甲、乙、丙前案，本就屬同一趟處分入監執行之刑，事實上徒刑起始至假釋出監，實際現實過程中根本沒有發生所謂已執行完畢的行為，被告當下沒有因所謂執行完畢出監，累進處遇上亦無變動，為被告利益計，不適宜認構成累犯；另被告於107年8月至108年1月間，除本案外，尚有販賣一、二級毒品罪判處有期徒刑9年，及共8次假釋期間報到採尿吸食毒品罪，經裁定應執行有期徒刑13年，再加總本案3年，然上述犯罪時間內所涉販賣毒品罪含本案累加犯罪金額約1萬元，明顯情輕法重，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法23條比例原則，故被告認為刑罰超過其應負擔之罪責，應無依累犯規定加重其刑之必要；原審雖援引刑法第59條酌情量刑，然就量刑之科處仍嫌過重等語。
㈤被告上訴意旨固以前詞指摘原審不應依累犯規定加重其刑云云
。惟被告本案3犯行均符合刑法第47條第1項所定累犯，且依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，業經論述說明如前，自難指原判決適用累犯規定有何不符釋字第775號解釋意旨或適用法則不當之違誤，此部分上訴意旨並非可採；又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審判決就被告量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情形，並予以綜合考量，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告之罪責相當，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形，原審所定執行刑，已屬適度減輕被告刑期，所定應執行刑並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，與刑罰經濟、刑法定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的均無違背，核屬原審法院定刑職權之適法行使。被告上訴指摘原審量刑過重，亦屬無據。
㈥綜上所述，原判決已詳敘認定被告犯罪之證據及理由，其認事
用法均無違誤，量刑亦稱允當。檢察官及被告各執前詞上訴指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官吳姿函提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國109年11月19日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國109年11月19日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號犯罪時間（民國）犯罪地點種類及金額（新臺幣）犯罪方式原審主文1107年10月5日23時21分後某時許新北市○○區○○路00巷00弄00號4樓。甲基安非他命1包，金額4,000元。李韋辰以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳俊文持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜後，於左列時間、地點，由陳俊文以左列價格販賣甲基安非他命1包予李韋辰，李韋辰則當場交付價金4,000元予陳俊文。陳俊文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號1至3所示之物沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2107年10月11日22時26分後某時許新北市板橋區中山路1段某處。甲基安非他命1包，金額2,000元。李韋辰以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳俊文持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜後，於左列時間、地點，由陳俊文以左列價格販賣甲基安非他命1包予李韋辰，李韋辰則當場交付價金2,000元予陳俊文。陳俊文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1至3所示之物沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3107年10月24日11時12分後某時許新北市○○區○○路00巷00弄00號前。甲基安非他命1包，金額2,000元。李韋辰以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳俊文持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜後，李韋辰委託其弟李士平於左列時間前往左列地點，再由陳俊文指示姓名不詳、綽號「阿弟仔」之成年人在左列地點，以左列價格販賣甲基安非他命1包予李士平，李士平則當場交付價金2,000元予「阿弟仔」，嗣後再將上開毒品轉交予李韋辰，「阿弟仔」則將所收取之價金轉交予陳俊文。陳俊文共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1至3所示之物沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號物品名稱數量備註1磅秤2包宣告沒收。2夾鍊袋2包宣告沒收。3藥鏟1支宣告沒收。4甲基安非他命1包不予宣告沒收。5海洛因7包不予宣告沒收。6不明粉末2包不予宣告沒收。7安非他命吸食器2組不予宣告沒收。8SAMSUNG廠牌行動電話（門號0000000000號，IMEI：000000000000000/04、000000000000000/04）1支不予宣告沒收。