裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1323號刑事判決
裁判日期：民國108年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1323號上訴人即被告 張明山 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第94號，中華民國108年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9725號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張明山施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含其外包裝袋壹只；驗餘毛重壹點貳壹公克，驗餘淨重壹點零壹公克）沒收銷燬之，扣案之注射針筒肆支均沒收。
事實
一、張明山前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以87年度毒聲字第157號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年7月1日執行完畢釋放後，由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以87年度偵字第7661號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經新北地院以88年度毒聲字第3192號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以88年度毒聲字第3678號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年11月17日停止戒治釋放後，於89年6月14日強制戒治期滿執行完畢，並經該院以88年度重簡字第960號判處有期徒刑5月確定（已執行完畢，於本案不構成累犯）。再因㈠持有毒品案件，經該院以100年度訴字第2872判處有期徒刑7月確定；㈡持有毒品案件，經該院以101年度簡字第1831號判處有期徒刑3月確定；㈢持有毒品、施用毒品案件，經該院以101年度易字第1183號分別判處有期徒刑3月、6月確定；㈣持有毒品案件，經該院以101年度簡字第5022號判處有期徒刑3月確定；㈤持有毒品案件，經該院以101年度訴字第1958號判處有期徒刑1年4月，並經本院以102年度上訴字第20號駁回上訴確定；㈥持有毒品案件，經新北地院以102年度簡字第827號判處有期徒刑4月確定；㈦竊盜案件，經該院以103年簡字第639號判處有期徒刑5月確定；嗣上開㈠至㈤、㈦所示罪刑，經該院以103年度聲字第1726號裁定應執行有期徒刑2年11月確定，並與前開㈥所示罪刑接續執行，於104年1月28日假釋出監，付保護管束，於同年12月2日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於107年9月16日晚間9時許，在其位於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號3樓（起訴書漏載「3樓」，應予更正）住處內，以第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入其所有之注射針筒再注入體內之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，為警於翌日（即107年9月17日）上午8時50分許持新北地院核發之搜索票至其上址住處執行搜索，其於警發覺上開施用毒品犯行前，主動取出海洛因1包（淨重1.05公克，驗餘毛重1.21公克，驗餘淨重1.01公克，純質淨重0.36公克）及注射針筒4支交警查扣並向警坦承上開施用海洛因之事實，復於同日為警以其涉犯持有第一級毒品及持有專供施用第一級毒品之器具罪嫌移送新北地檢署檢察官訊問時，主動向該署檢察官供承尚於前述時、地以相同方式同時施用甲基安非他命之事實而自首。
二、案經內政部警政署基隆港務警察總隊報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告張明山犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告坦承不諱，並有毒品1包、注射針筒4支扣案可證；而被告於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經鑑定結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署基隆港務警察總隊毒品犯罪嫌疑人尿液檢體管制簿附卷可稽（見107年度偵字第30461號卷第31至32頁）；另扣案毒品1包經鑑定結果，確含有海洛因成分（淨重1.05公克，驗餘毛重1.21公克，驗餘淨重1.01公克，純質淨重0.36公克）等情，亦有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月15日調科壹字第00000000000號鑑定書可憑（見同上偵卷第29頁）。綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品、同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品及持有第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告經法院先後判處如前揭事實欄一所載㈠至㈦罪刑確定，
嗣上開㈠至㈤、㈦所示罪刑，經新北地院以103年度聲字第1726號裁定應執行有期徒刑2年11月確定，並與前開㈥所示罪刑接續執行，於104年1月28日假釋出監，付保護管束，於同年12月2日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，合於刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」之累犯規定。依上開累犯規定之法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，尚不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟刑法第47條第1項之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自司法院大法官釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（上開釋字第775號解釋意旨參照）。參酌該號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案多係毒品犯罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然其於本案又犯施用毒品罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重此部分法定最低本刑之必要，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢本案警員於前揭時、地執行搜索所依據之新北地院107年度
聲搜字第1455號搜索票之「案由」欄雖記載「毒品危害防制條例等」，此有該搜索票在卷可查（見原審卷第133頁），然本案係因警執行另案通訊監察時，發覺被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例，乃依法向新北地院聲請核發搜索票獲准後，於107年9月17日上午8時50分許持該搜索票至被告上址住處執行搜索，經詢問被告有無違法物品，被告隨即主動取出海洛因1包及注射針筒4支交警查扣，並向警坦承於前揭事實欄一所載時間在其上址住處利用注射針筒施用海洛因等情，業據證人即查獲本案之員警 吳柏儒 於本院審理時證述：被告係另案之下游，我們聲請搜索票、執行搜索之前，從另案監聽中得知被告要向另案犯罪嫌疑人購買改造槍枝，因另案之上游有犯改造槍枝、販賣毒品，而毒品部分之譯文不很明確，但我們聲請時案由仍同時列槍砲、毒品，然從另案監聽中，只獲悉被告購買改造槍枝之情資，毒品部分則無情資，故我們對被告實施搜索之事由係懷疑被告持有改造槍枝；我們入內搜索時，被告在房內，施用工具及毒品就在旁邊，但我們沒有馬上看到，我們先問被告有無違法物品，當時被告自己交出海洛因、注射針筒，我們問被告這是何物，被告稱係海洛因，我們問被告有無施用海洛因，被告說有等語明確（見本院卷第145至148頁），並經本院調取新北地院107年度聲搜字第1455號卷宗核閱屬實，而被告為警於同日以其涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品及同條第7項之持有專供施用第一級毒品之器具罪嫌移送新北地檢署檢察官訊問時，復主動向該署檢察官供承除於前述時、地以注射方式施用海洛因外，尚於相同時、地以同一方式同時施用甲基安非他命等情，亦有卷附內政部警政署基隆港務警察總隊刑事案件移送書、檢察官訊問筆錄可憑（見同上偵卷第1頁正、反面、第27頁反面），是警員進入被告住處執行搜索前，既尚不知被告有本案施用毒品犯嫌，亦無何確切之根據足對被告本案施用毒品為合理之懷疑，而未發覺被告此部分犯嫌，被告即先主動取出海洛因1包及注射針筒4支交警查扣，並向警坦承施用第一級毒品，繼而於警尚不知其有本案施用第二級毒品犯嫌，亦無何確切之根據足對其施用第二級毒品為合理之懷疑，而未發覺其此部分犯嫌時，主動向警供承尚同時施用第二級毒品，係對於未發覺之犯罪，表示願接受裁判之意，依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑，並先加後減之。
㈣再按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、69年台上字第4584號判例意旨可資參照）。被告施用毒品，雖僅戕害自身健康，對他人不生重大危害，然其有多項施用毒品、持有毒品前科，竟又犯本案施用毒品罪，顯未因前所受有期徒刑之宣告及執行而矯正惡習，其行為之原因與環境等情，客觀上實無可取足憐之處，而不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，其罪行又已有前述減刑事由，於依法加、減其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈤原審認被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，事證明確，
而予論罪科刑，並以本案警員執行搜索所依憑之上開搜索票案由欄及應扣押物欄均已記載「毒品危害防制條例」，被告復為警扣得海洛因及注射針筒，顯見警員對被告施用毒品嫌疑，已有合理之懷疑等情，認被告不符自首之要件，難依自首規定寬減其刑云云，固非無見。惟警員於上址被告住處內執行搜索前，既尚不知被告有本案施用毒品犯嫌，亦無何確切之根據足對被告本案施用毒品為合理之懷疑，難認已發覺被告之犯嫌，被告於犯罪未經發覺前，主動向檢警自首，應依法減輕其刑，原審逕依上開搜索票之記載，遽認被告不符合自首之要件而無從適用自首規定減輕其刑，已有違誤；另原判決於事實及理由欄引用起訴書記載之證據部分，其中「內政部警政署107年10月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書」，乃被告為警查獲之空氣槍有無殺傷力之鑑定結果，顯與本案無關（見同上偵卷第33至35頁），原判決未察，仍予援為本案證據，並漏未載敘認定扣案毒品為海洛因所依憑之證據為何，亦有不當。被告上訴意旨略以：本案依累犯規定加重其刑，業經大法官釋憲認屬違法，並請適用刑法第59條規定減輕其刑云云，雖無理由，惟其請求依自首規定減輕其刑，則為有理由，是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈥爰審酌被告有上述多項前科，素行不良，正值壯年，不思正
途，又犯施用毒品罪，顯未因前所受觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行而矯正惡習，然施用毒品僅戕害自身健康，對他人並不生重大危害，犯後復自首、坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈦扣案之海洛因1包（驗餘毛重1.21公克，驗餘淨重1.01公克
），為被告所有、其施用後所剩餘之毒品，業據其供明在卷，屬查獲之第一級毒品，連同其外包裝袋1個（客觀上顯難完全與毒品本身析離），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。扣案之注射針筒4支，係被告所有、供其施用毒品所用之物，亦據其供明在卷，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，且既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題。至其餘扣案物（包括行動電話、空氣槍），既查無證據足認與本案施用毒品犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國108年6月25日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國108年7月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。