最高法院106年度台非字第60號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台非字第60號刑事判決

裁判日期：民國106年03月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事判決一○六年度台非字第六○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 徐藝柔 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一０五年十一月十日確定裁定（一０五年度聲字第七八一號，聲請案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０五年度執聲字第五四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
徐藝柔所犯如附表所示十三罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年捌月。
理由非常上訴理由稱：「一、按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部性界限及內部性界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決參照）。刑事訴訟法關於對第二審上訴案件之定應執行之刑之規定，已明定有不利益變更禁止原則之適用；是分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議參照）；準此，更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期或所定應執行刑後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違（最高法院93年度台非字第192號判決參照）。二、本件被告徐藝柔前因犯如附表編號1至7之毒品危害防制條例等案件共11罪，經台灣台東地方法院以105年度聲字第311號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑8年6月確定。又因犯如附表編號8之偽造文書、詐欺得利等案件共2罪，經台灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以105年度訴字第36號刑事判決分別判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定，上開2項執行刑合計為有期徒刑8年9月。嗣台灣花蓮地方法院檢察署檢察官依聲請人之請求，聲請就如原裁定附表編號1至8之案件共13罪，向花蓮地院聲請裁定定其應執行之刑。花蓮地院定應執行刑，除不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表編號1至編號8所示之罪宣告刑之總和有期徒刑25年4月；亦應受內部界限之拘束，即附表編號1至編號8所示各罪之宣告刑及所定執行刑加計之總和有期徒刑8年9月，乃原裁定竟定其應執行刑為有期徒刑9年8月，並於105年11月28日確定，已逾越上開裁定所定應執行刑加計之總和8年9月，有台灣台東地方法院105年度聲字第311號刑事裁定、聲請人之刑事執行意見表、應執行刑案件一覽表在卷可稽，揆諸上揭最高法院判決意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有違不利益變更禁止原則之違背法令情事，且不利於被告。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或應執行刑之總和。進而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。經查：本案被告徐藝柔所犯附表編號一至七所示之十一罪，曾經台灣台東地方法院於民國一０五年六月三十日以一０五年度聲字第三一一號裁定應執行有期徒刑八年六月確定，有裁定書附卷可稽。嗣檢察官依受刑人即被告之請求而就被告所犯附表所示十三罪聲請定應執行刑，則所定之執行刑，不得較重於前定之執行刑有期徒刑八年六月加計附表編號8應執行有期徒刑三月之總和，即不得重於有期徒刑八年九月。惟原審法院不察，就附表所示各罪裁定應執行有期徒刑九年八月，已逾前定之執行刑加計後裁判應執行刑之總和。揆諸前揭說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○六年三月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官徐昌錦法官何菁莪法官王復生法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月三十一日