裁判字號：臺灣桃園地方法院99年重訴字第52號民事判決
裁判日期：民國100年03月18日
裁判案由：確認土地抵押權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決99年度重訴字第52號原告 陳專達 訴訟代理人 許朝財 律師被告 曾國益 訴訟代理人 黃暖琇 律師上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，於民國100年
2月22日辯論終結，本院判決如下：
主文確認被告對原告所有、坐落於桃園縣八德市○○段○○○○號，設定權利範圍四分之一，桃園縣八德地政事務所登記日期為民國八十四年六月十六日、收件字號為桃字第○三五七九五號，設定權利範圍全部之最高限額新臺幣壹仟萬元之抵押權債權不存在。
被告應將前項最高限額抵押權設定登記辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件原告主張：伊於民國96年11月21日向訴外人 黃孟堃 購買其所有、坐落於桃園縣八德市○○段○○○○號、應有部分4分之1之土地所有權（以下簡稱系爭土地），嗣經原告起訴請求黃孟堃應移轉系爭土地所有權，經本院98年度訴字第1397號民事確定判決原告勝訴確定，原告業於99年1月22日依上開民事確定判決辦理完成所有權移轉登記手續。惟黃孟堃前與其母即訴外人 李金枝 ，將系爭土地設定最高限額抵押權予被告之被繼承人即訴外人 曾義豐 ，惟黃孟堃表示其未就系爭土地設定最高限額抵押權予曾義豐，惟被告否認上情，認黃孟堃確係以系爭土地向曾義豐借款之擔保等語，則系爭抵押權之存否，非僅牽涉系爭土地有無被查封拍賣之可能，且亦影響該土地之交易價值，已致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險既得以對於被告之確認判決除去之，應認原告本件所提確認之訴部分，乃有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於96年11月21日向黃孟堃購買系爭土地，並簽訂買賣
契約書，依該買賣契約書第6條載明：「乙方（即黃孟堃）特別聲明並承認本契約第2條前段曾義豐之抵押權辦理時乙方沒出面會辦也沒同意與其辦理抵押權設定，更沒向其借貸過金錢及簽立借據、票據、背書擔保等證據，自立本約後亦不簽具確實無訛，如有違反願負刑法責任」等語，惟黃孟堃於簽立上開買賣契約後即避不見面，原告遂向鈞院對黃孟堃起訴請求移轉系爭土地之所有權，經鈞院以98年度訴字第1397號民事判決原告勝訴確定在案，原告業於99年1月22日依上開民事確定判決辦理所有權移轉登記手續完畢。
㈡系爭土地於84年6月16日以84年桃字第035795號，以黃孟
堃、李金枝為債務人，設定最高限額抵押權新臺幣（下同）1千萬元予曾義豐，存續期間為84年6月13日至87年6月12日。而曾義豐於94年12月11日死亡，被告為曾義豐之唯一繼承人，被告因繼承關係而取得系爭抵押權，惟尚未辦理繼承登記。依上開買賣契約書之約定，黃孟堃與曾義豐間確無抵押權所擔保之借款債權存在，而抵押權設定契約係屬物權契約，債權契約應以是否有交付借款之事實而為判斷，而非以物權契約為判斷依據。本件系爭土地之抵押權人即曾義豐於設定抵押時至其死亡為止，從未行使抵押權，是黃孟堃與曾義豐間沒有消費借貸之債權債務關係存在，應堪認定，而抵押權擔保之債權既不存在，則設定抵押之物權行為亦不存在。
㈢綜上，系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權並不存在，
而系爭最高限額抵押權之設定登記，妨害原告所有權之行使。原告爰依民法第767條規定提起本件訴訟，並聲明：
⒈確認被告對原告所有坐落於桃園縣八德市○○段282地
號，設定權利範圍4分之1，桃園縣八德地政事務所登記日期為84年6月16日、收件字號為桃字第035795號，設定權利範圍全部之最高限額1千萬元之抵押權債權不存在。
⒉被告應將前項最高限額抵押權設定登記辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告辯稱：㈠主張變態事實者，應負舉證之責：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條著有明文。又事實有常態變態之分，其主張屬常態者毋庸負舉證之責；反之，主張變態事實者，則需就其主張之事實負舉證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年度上字第917號判例參照。
⒉系爭土地抵押權數額高達1,000萬元，非同小可，前手
黃孟堃自應早為訟爭以維其權利方為常理，何以待被告先父曾義豐過世之後，債務人再藉詞狡辯，意欲圖免債務。且黃孟堃係00年0月0日出生，早過而立之年，何以對如此高額之抵押權竟未加聞問，顯該抵押權其來有自。從而，原告所為主張既屬變態事實，舉證責任自應由主張顯屬變態事實之人，亦即原告負擔。且被告自小及長並未與父親一同居住，對發生於00年間之事件提出相關單據實有困難。而原告既知悉系爭土地設有高額抵押權，復仍買入移轉，依常情原告對是項抵押權始末當有清楚認識，依前開民事訴訟法第277條規定暨最高法院判例意旨，原告應負舉證之責。
⒊被告之被繼承人為何沒有行使抵押權原因不明，尚不能
僅因其生前未行使抵押權而認定無原因債權之存在。且原告之前手黃孟堃就系爭土地抵押權是否存在向鈞院提起訴訟，然因未繳納裁判費用，經鈞院96年度重訴字第
368號民事裁定駁回在案。是倘被告所言有據，前手黃孟堃自得於出售系爭土地前起訴請求鈞院為有利判決，或於出售前要求黃孟堃起訴塗銷抵押權。然黃孟堃不循此道，卻將系爭土地以遠低於市價之價格，出賣、移轉予原告後，再由原告起訴為本件主張。顯見其係利用被告與其先父即訴外人曾義豐自幼分居，對先父財務欠缺管理能力，欲圖免債務、謀取暴利所為。
㈡本件之最高限額抵押權係擔保「由一定法律關係所生」之債權：
⒈按民法第881條之1第1項規定：「稱最高限額抵押權
者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」可知，最高限額抵押權係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，及將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約，依然有效。其債權額，則於結算時確定（參最高法院72年度台抗字第469號裁判參照）。再按，同條第2項：「最高限額抵其所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」可知最高限額抵押權所擔保之債權，已經法律明文就該債權之資格限制於須「由一定法律關係所生之債權」或「基於票據所生之權利」始得設定之。
⒉民法第881條之1第2項所規定之「一定之法律關係
」即係指抵押權人與債務人間使上開不特定債權不斷繼續發生之法律關係而言，且當然包括現在及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。又「基於票據所生之權利」係本於與債務人間依前項一定法律關係而直接自債務人取得者，則屬該一定之法律關係所生之債權，而非本項所稱之基於票據所生之權利。需係基於一定法律關係之外之原因取得票據，始為本項所稱基於票據所生之權利。
⒊本件系爭設定最高限額抵押權之原因關係，可能為曾
義豐與李金枝間之直接借款債權（曾義豐借 郭素貞 之名義借款給予李金枝），亦可能係曾義豐替李金枝保證（即以替李金枝為支票背書之方式成立保證債務）之擔保債權，其皆係屬「由一定法律關係所生之債權」而為設定最高限額抵押權。
㈢綜上，原告之請求為無理由，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠經查：
⒈系爭土地原係訴外人黃孟堃所有，原告於96年11月21日
與黃孟堃訂立買賣契約書，由原告以22萬元之價金，購買系爭土地，惟黃孟堃未依買賣契約書之約定，辦理所有權移轉登記，原告遂向本院起訴請求黃孟堃應將系爭土地所有權移轉登記予原告，經本院以98年度訴字第1397號民事判決原告勝訴確定，原告復持上開民事確定判決向地政機關辦理系爭土地所有權移轉登記完畢。
⒉系爭土地前於84年6月16日，以收件字號84年6月14
日收件桃字第035795號，設定最高限額抵押權，權利人為被告之被繼承人曾義豐，擔保債權總金額為本金最高限額1千萬元，債務人為黃孟堃、李金枝。嗣曾義豐於94年12月11日死亡，被告為其繼承人，迄未就上開抵押權辦理繼承登記。
⒊上開事實，為兩造均不爭執，復有買賣契約書、系爭土
地之土地登記謄本、曾義豐之戶籍登記謄本、除戶謄本、繼承系統表、桃園縣八德地政事務所99年2月22日德地登字第0990001025號函及所附94年6月14日收件桃字第35795號登記申請書全卷影本各1份為證（見本院卷第6頁至第16頁、第26頁至第37頁），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡原告主張：依其與黃孟堃間之系爭土地買賣契約書第6條
約定內容，應認系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在等語。惟此據被告否認，並以前揭情詞置辯。再查：
⒈觀諸桃園縣八德地政事務所上開函附系爭最高限額抵押
權之申請書及抵押權設定契約書之記載，權利人記載為曾義豐，黃孟堃部分記載為義務人兼連帶債務人，李金枝部分記載為債務人兼黃孟堃之法定代理人（見本院卷第28頁、第30頁），系爭最高限額抵押權擔保之債權部分，曾義豐為債權人，黃孟堃、李金枝均為債務人，應堪認定。
⒉證人黃孟堃於本院囑託臺灣屏東地方法院訊問時證稱：
李金枝為其母親，伊與曾義豐見過1次面，但不認識，伊對於李金枝是否有向曾義豐借錢、借款金額、實際收受借款金額、是否均已清償等情事，均不清楚，伊亦未為李金枝向曾義豐借款債務而擔任保證人，系爭土地設定最高限額抵押權時，應係伊在當兵之時，伊沒有提供系爭土地予曾義豐設定最高限額1千萬元之抵押權，伊亦未同意李金枝將系爭土地設定最高限額抵押權予曾義豐，是李金枝自行將系爭土地為曾義豐設定抵押權等語（見本院卷第106頁至第109頁）。證人黃孟堃上開證述，核與原告提出其與黃孟堃訂立之買賣契約書第6條約定：「乙方（即黃孟堃）特別聲明並承認本契約第2條前段曾義豐之抵押權辦理時乙方全沒出面會辦也沒同意與其辦理抵押權設定，更沒向其借貸過金錢及簽立借據、票據、背書擔保等證據，自立本約後亦不簽具確實無訛，如有違反願負刑法責任」等語相符。
⒊另證人黃孟堃前因上開最高限額抵押權設定乙事，向臺
灣桃園地方法院檢察署對曾義豐、李金枝提起偽造文書之刑事告訴，臺灣桃園地方法院檢察署以84年度偵字第13031號偵查案件受理，經檢察官偵查後，於85年4月26日以李金枝涉犯刑法第342條、第214條之罪嫌，提起公訴，就曾義豐部分，認其犯罪嫌疑尚有不足而為不起訴處分，嗣於97年11月18日因李金枝之追訴權時效完成（完成日為97年11月6日），經本院以97年度訴緝字第117號刑事判決本件免訴確定。上開事實，均經本院依職權調閱上開刑事卷宗查閱無訛，堪以認定。
⒋曾義豐於上開偵查案件中陳稱：李金枝欠 郭素真 錢，因
郭素真是我的助理，李金枝當時要去拿郭素真之身分證，但郭素真要出國故身分證沒在身上，但郭素真平常要處理伊的一些事，所以伊身分證放在郭素真身上，郭素真和李金枝就拿伊身分證將系爭最高限額抵押權設定予伊等語（見上開偵查卷第38頁至第38頁背面）。
⒌郭素真於上開偵查案件中陳稱：伊與李金枝有債權債務
關係，之前李金枝向伊借錢，以其先生之支票向伊調現，共240萬元，她一直以票換票，84年7、8月間，李金枝主動說要設定抵押權給伊，她說伊從未催她還款，故向伊說她有一塊土地，想設定抵押給伊，問伊當天有無帶身分證、印章，要立刻設定給伊，但伊因要出國，故身分、印章不在身上，當時伊雇主即曾義豐之身分證、印章剛好在伊身上，故伊先拿曾義豐的身分證、印章去辦，當天伊有再告知曾義豐，曾義豐有同意等語（見上開偵查卷第50頁背面至第52頁背面）。嗣證人郭素真於本院審理時證稱：伊前曾借款予李金枝，正確借款金額伊忘記了，後來李金枝沒有錢還伊，就說要拿系爭土地要設定抵押權予伊，嗣曾義豐說把抵押權設定給他，他要幫伊把錢要回來，但設定之後，李金枝就跑了，曾義豐要不回來，後來曾義豐就過世了，所以李金枝是欠伊錢，李金枝、黃孟堃2人都沒有欠曾義豐錢，伊借給李金枝的錢都是伊的錢，沒有來自曾義豐的錢，倘曾義豐幫伊要到錢的話，該錢亦是要交給伊，當時伊與曾義豐是男女朋友，生活在一起，所以曾義豐要幫伊追討這筆錢等語（見本院卷第126頁背面至第128頁背面）。
⒍依曾義豐、證人郭素真上開分別於偵查及本院審理中之
陳述，雖就系爭土地如何設定最高限額抵押權予曾義豐乙節，證人郭素真於本院審理時之陳述，核與其於上開刑事案件偵查中、曾義豐於偵查中之陳述，互有出入，惟就系爭最高限額抵押權所擔保之債權，係為擔保李金枝積欠郭素真之借款債權一事，陳述均屬一致，是李金枝、黃孟堃均未積欠曾義豐任何債務，應堪認定。被告認郭素真既將系爭最高限額抵押權設定予曾義豐，並同意曾義豐向李金枝催討債務，應認郭素真已將其對李金枝之借款債權讓予曾義豐，是曾義豐對於李金枝即有債權云云，惟證人郭素真證稱：伊沒有說要將債權讓給曾義豐，只是將設定需要用的資料由曾義豐提供，僅係將抵押權設定給曾義豐，且伊亦未將曾義豐要代伊催討這筆錢一事告知李金枝等語（見本院卷第128頁至第128頁背面），依證人郭素真上開證述，曾義豐與郭素真間並無何債權債務關係，且曾義豐將向李金枝催討得來之還款亦需交付予郭素真，顯見郭素真並未將其對李金枝之債權讓予曾義豐，是被告辯稱：郭素真已將其對李金枝之債權讓予曾義豐，是曾義豐對於李金枝有債權關係云云，尚非真實。
⒎從而，依曾義豐、郭素真之陳述、證述，曾義豐對黃孟
堃、李金枝間，既無何債權關係，且此部分之陳述，亦核與上開證人黃孟堃之證述相符，故原告主張曾義豐對於系爭土地所設定之最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，即為有理。被告為曾義豐之繼承人，曾義豐對於系爭最高限額抵押權之債權既不存在，則被告亦無得繼承此部分之債權，是原告主張並起訴請求確認被告對系爭最高限額抵押權之債權不存在，為有理由，應予准許。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項定有明文；再按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保；同法第861條第1項前段、第870條亦有規定。復按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致，最高法院94年度台上字第112號判決意旨可資參照。揆諸上開說明，抵押權具有從屬性，申言之，抵押權之設定目的，無非在擔保債權之實現，除非主債權因清償、提存、抵銷、免除、混同等原因全部消滅時，抵押權始歸於消滅，否則自無與債權分離而單獨消滅之理。復查，本件被告（或其被繼承人曾義豐）對於系爭最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，業如前述，則系爭土地上之系爭最高限額抵押權之設定自不成立，而系爭最高限額抵押權之設定，既妨礙原告所有權之行使，則原告依民法第767條之規定，請求被告就系爭最高限額抵押權之設定登記辦理繼承登記後予以塗銷，即屬有據，亦應准許。
㈣綜上所述，被告對系爭土地上所設定之最高限額抵押權債
權既不存在，則原告起訴請求確認被告對原告所有坐落於桃園縣八德市○○段○○○○號，設定權利範圍4分之1，桃園縣八德地政事務所登記日期為84年6月16日、收件字號為桃字第035795號，設定權利範圍全部之最高限額1千萬元之抵押權債權不存在，並依民法第767條之規定，請求被告應將前項最高限額抵押權設定登記辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年3月18日
民事第三庭法官陳心婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月18日
書記官林君燕