裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1006號刑事判決
裁判日期：民國107年08月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1006號上訴人即被告 王文宏 選任辯護人 鄭世脩 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度易字第38號，中華民國107年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署《原名：臺灣宜蘭地方法院檢察署》106年度偵字第7390、7369、7389、7456號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王文宏前因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以101年度易字第245、290號判決定應執行刑為有期徒刑9月，由本院以
101年度上易字第1705號判決駁回上訴而確定，入監執行後，於民國102年8月18日執行完畢，再接續執行臺灣宜蘭地方法院102年度易字第117號判決所判處之有期徒刑7月，嗣於102年10月29日縮短刑期假釋出獄，刑期至103年2月28日屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論。詎猶不知悔改，意圖為自己不法之所有，先後於如附表各編號所示時間、地點，以如附表各編號所示方法，分別竊得如附表編號2至5所示財物得手，附表編號1部分則已著手竊盜，然因無法破壞香油錢箱之鎖頭而未遂（各次竊盜之時間、地點、方法及所得財物，均詳如附表各編號所載）。嗣如附表各編號所示宮廟或公司管理人發覺財物遭竊，分別報警處理，經警調閱現場及附近之監視錄影畫面進行比對，始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局、宜蘭分局分別報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告王文宏、辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力等語明確（本院卷第57、58、77、78頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第1060030005號卷《下稱警詢卷㈠》第2、3、6、7頁，宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵字第1060026093號卷《下稱警詢卷㈢》第2、3頁，宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第1060029826號卷《下稱警詢卷㈣》第2、3頁，
106年度偵字第7390號卷《下稱偵查卷》第19頁反面至20頁反面，原審卷第21頁反面、36頁，本院卷第58、81頁），核與證人即告訴人 劉阿同 、 林永達 、 陳麗鳳 及被害人 游坤池 、 朱永裕 分別於警詢、偵查中指述之情節相符（警詢卷㈠第9至14頁，宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第0000000000號卷《下稱警詢卷㈡》第4、5頁，警詢卷㈢第4、5頁，警詢卷㈣第5、6頁，偵查卷第19頁反面、20頁），並有如附表各編號所示地點之現場照片、監視器錄影翻拍照片、車牌號碼0000-00號自用小貨車之車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局106年11月13日刑紋字第1068008242號鑑定書、贓物認領保管單在卷可稽（警詢卷㈠第15至31、33至36頁，警詢卷㈡第12至22頁，警詢卷㈢第16至19頁，警詢卷㈣第8至11頁），足認被告之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、論罪及刑之加重、減輕：㈠按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇，其「越」指踰
越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為踰越門扇；次按刑法第321條第1項第2款所稱「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽台之落地門均屬之。查被告就附表編號4所載犯罪事實，係從未上鎖之落地窗進入辦公室行竊，依一般社會通常觀念，氣窗、鐵窗、落地窗均具有住宅防閑之功能，應屬安全設備。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限；又所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院79年台上字第5253號判例、94年度台上字第3149號判決、90年度台上字第1261號判決意旨參照）。
㈡被告持以犯如附表編號2、3、5所示竊案之鐵棍、螺絲起
子及鐵撬各1支，雖皆未扣案，然前揭鐵棍長約20幾公分，螺絲起子全長15至20公分，前端為金屬材質，鐵撬則即為警詢卷㈢第18頁照片所示，通體為鑄鐵打造，全長超過60公分乙節，業據被告於原審、本院準備程序供陳明確（原審卷第22頁，本院卷第59頁），並有上開鐵撬照片存卷可按（警詢卷㈢第18頁），佐以被告確實分持上開鐵棍、螺絲起子及鐵撬，破壞「定安宮」香油錢箱鎖頭、「 慶安 宮」大門及「鎮安宮」鐵捲門，又撬開「慶安宮」及「鎮安宮」之香油錢箱洞口等情，業據朱永裕證述明確（警詢卷㈢第5頁），另有現場照片附卷供憑（警詢卷㈠第26頁，警詢卷㈡第18至20頁），足見該些器械確實均質地堅硬，倘持以行兇，依一般社會觀念，足以對人之身體、生命構成危害，自屬兇器無訛。㈢是以核被告所為，就附表編號1部分，係犯刑法第321條第
2項、第1項第2款之踰越門扇竊盜未遂罪；就附表編號2部分，係犯刑法第321條第1項第2、3款之攜帶兇器踰越門扇竊盜罪；就附表編號3、5部分，均係犯刑法第321條第1項第2、3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；就附表編號
4部分，則係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。
㈣被告前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告
前案紀錄表在卷可考，其前受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。又就附表編號1部分，被告已著手竊盜之實施，然未能竊取財物得手，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減。
㈤所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥就附表編號1（即起訴書附表編號4）部分，起訴書之所犯
法條雖誤載為「刑法第321條第1項第2款、第3項」，惟已經公訴人於原審準備程序予以更正（原審卷第21頁反面）。就附表編號2、3、5部分，被告係分別攜帶鐵棍、螺絲起子及鐵撬行竊乙節，業經本院審認如上，起訴書犯罪事實欄誤認被告行竊「定安宮」時係攜帶螺絲起子（附表編號2即起訴書附表編號5部分），又漏未認定被告行竊「慶安宮」時有就地拾取螺絲起子使用之情節（附表編號3即起訴書附表編號2部分），均稍有未洽，應予更正；另起訴書就上開3罪之所犯法條，復均漏引刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器，亦有未合，惟此僅屬加重條件之增加，被告所犯法條之條、項仍屬相同，不生變更起訴法條問題，附此敘明。
三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告罪證明確，適用刑法第321條第1項第2款、第
3款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、刑法施行法第1條之1第1項等規定（原判決贅載第38條之1第
1項前段、第5項、第38條之2第2項，應予刪除），並審酌被告前已多次因竊盜案件經法院判處罪刑，竟仍不思以正當途徑賺取所需，反以竊盜方式獲取不法財物，顯然不知尊重他人之財產法益，且短短3個多月即竊盜5次，實有不該，惡性非輕，惟念其始終坦承犯行，且與附表各編號所示宮廟或公司代表人達成和解，附表編號5之「鎮安宮」亦已領回遭竊現金，足認被告犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所竊取之財物價值，以及被告高中畢業之智識程度、從事建築模板工作、須扶養領有身心障礙證明之母、兄，已婚，2名子女已成年，家庭經濟狀況勉持之生活狀況（原審卷第36、45頁）等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之主刑，就附表編號1部分諭知易科罰金之折算標準，再就附表編號2至5所示不得易科罰金之罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑1年2月；並說明如附表編號1、3、5所示之鐵絲及鐵撬均屬被告所有，供其犯各該竊案所使用，業據被告供陳在卷（警詢卷㈢第2頁，原審卷第22頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條第2項前段、第4項之規定諭知沒收及追徵；附表編號2所使用之鐵棍、編號3所使用之螺絲起子各1支，則均非被告所有，而係其自各該宮廟附近隨手撿拾乙節，亦據被告供述明確（原審卷第22頁），故不併予宣告沒收；復敘明被告業與附表編號4之陳麗鳳達成和解，又陸續以捐獻香油錢之方式，賠償附表編號2、3所示宮廟所受損失完畢，附表編號5所竊得之900元亦已全數返還「鎮安宮」，有和解書、贓物認領保管單及各該宮廟出具之感謝狀存卷可按（警詢卷㈢第16頁，原審卷第26、27、40至44頁），另考量附表編號4告訴人陳麗鳳已與被告達成和解，同意被告不予賠償，如再將此部分犯罪所得諭知沒收及追徵，實有過苛之虞，故對於犯罪所得均不予宣告沒收及追徵，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持（按現行刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項之規定，旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹「任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益」之刑法修正理念，仍非不得就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收《最高法院106年度台上字第788號判決意旨參照》。惟本院考量被告就附表編號4之犯罪所得僅1,000元，金額不高，倘仍予宣告沒收及追徵，除刑事執行程序開啟所衍生之執行費用，可能即高過上開數額，對於陳麗鳳之實際受償幫助不大，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無甚助益，實欠缺刑法上之重要性，再觀諸卷附之前揭感謝狀，可知被告就附表編號1部分雖未竊取財物得手，仍賠償「 武淵 振興廟」1,000元，就附表編號3、5部分所捐獻之金額，亦已超出所竊得之數額，等同被告亦已不再坐享或保有其犯罪所得，是如再就附表編號4部分予以宣告沒收及追徵，亦不無過苛之虞。原判決僅因陳麗鳳同意不予賠償，即遽認如諭知沒收及追徵，容有過苛之虞《原判決第5頁》，而未依個案情節具體判斷何以過苛，雖稍有未洽，然因結果並無不同，對判決不生影響，尚無須撤銷改判，附此敘明）。
㈡被告不服，提起上訴意旨略以：伊有2個小孩在讀書，媽媽
、兄長均領有殘障手冊，均需伊照顧，希望可以從輕量刑，判處得以易科罰金之刑度。辯護人則另為被告辯稱：被告撿拾鐵棍、螺絲起子等工具，只是為了便利行竊之用，沒有要攜帶兇器行竊之意思，外觀上也不會因此產生拒捕、準強盜之危險，原判決認為被告構成「攜帶兇器」，容有未恰，又被告就附表編號2至5部分之犯罪所得合計僅4,900元，原判決卻定應執行刑為有期徒刑1年2月，實屬過重，每次竊盜應判處有期徒刑6月即足云云。然按：
⑴被告犯附表編號2、3、5所持用之鐵棍、螺絲起子及鐵
撬，客觀上均足以對人之生命、身體構成危害，自屬兇器，業經本院審認如上，且刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以取出兇器、攜帶之初即有持以行兇之意圖或自行攜往者為限，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，仍應屬「攜帶兇器」之範疇，亦如前述，則辯護人空言為被告辯稱：附表編號2、3、5部分並非攜帶兇器云云，洵非可採。
⑵按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑
時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。原審業以被告之行為人責任為基礎，審酌前揭刑法第57條各款所列情狀，並說明被告合於累犯要件，應加重其刑，因此就附表編號2至5之各次加重竊盜犯行判處有期徒刑7月，附表編號1部分則依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減，而判處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，均已屬法定最低刑度，要無何量刑過重之情形可指。又被告為一己之私，於短短3個多月內竊盜5次，其犯罪之原因及環境，亦實無「情輕法重」、「情堪憫恕」等客觀上足以引起一般人同情之可言。故辯護人所稱：希望能判處得易科罰金之刑度云云，亦屬無據。
㈢綜上所述，被告徒執前揭詞情提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官薛植和、陳怡君提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國107年8月30日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官吳麗英法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官游秀珠中華民國107年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬─────────┬────┬─────────┐│編號│管理人│犯罪時間│犯罪地點│竊盜方式及竊得財物│所犯法條│原判決宣告之罪刑及││││││││沒收│├──┼────┼────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│1│劉阿同│106年7│宜蘭縣冬│王文宏自該廟大門下│刑法第│王文宏犯踰越門扇竊││（起││月4日凌│山鄉富農│方之門檻縫隙，攀爬│321條第│盜未遂罪，累犯，處││訴書││晨3時許│路2段290│進入無人居住之廟內│2項、第│有期徒刑肆月，如易││附表│││號「武淵│，持其所有之鐵絲1│1項第2│科罰金，以新臺幣壹││編號│││振興廟」│支（未扣案），開始│款│仟元折算壹日。未扣││4）││││破壞香油錢箱之鎖頭││案之鐵絲壹支沒收，││││││而著手竊盜，惟因無││於全部或一部不能沒││││││法成功破壞鎖頭，致││收或不宜執行沒收時││││││未能竊得錢箱內之現││，追徵其價額。││││││金而未遂。│││├──┼────┼────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│2│游坤池│106年10│宜蘭縣冬│王文宏自大門上方通│刑法第│王文宏犯攜帶兇器踰││（起││月17日凌│山鄉冬山│風口踰越進入無人居│321條第│越門扇竊盜罪，累犯││訴書││晨2時許│路305號│住之安定宮內，持其│1項第2│，處有期徒刑柒月。││附表│││「定安宮│在宮內隨手撿拾、客│、3款│││編號│││」│觀上足供兇器使用之││││5）││││鐵棍1支（未扣案）││││││││，破壞香油錢箱之鎖││││││││頭（毀損部分未據告││││││││訴），竊取錢箱內之││││││││現金新臺幣（下同）││││││││2,000元，得手後隨││││││││即離去。│││├──┼────┼────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│3│林永達│106年10│宜蘭縣羅│王文宏持其在左揭地│刑法第│王文宏犯攜帶兇器毀││（起││月19日凌│東鎮中正│點附近隨手撿拾、客│321條第│壞門扇竊盜罪，累犯││訴書││晨3時許│南路175│觀上足供兇器使用之│1項第2│，處有期徒刑柒月。││附表│││號「慶安│螺絲起子1支（未扣│、3款│未扣案之鐵絲壹支沒││編號│││宮」│案），破壞該宮大門││收，於全部或一部不││2）││││後進入無人居住之宮││能沒收或不宜執行沒││││││內，接續將將宮內之││收時，追徵其價額。││││││2個香油錢箱洞口撬││││││││開（毀損部分未據告││││││││訴）後，以其所有之││││││││鐵絲1支伸入洞口，││││││││竊取錢箱內現金共計││││││││1,000元，得手後隨││││││││即離去。│││├──┼────┼────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│4│陳麗鳳│106年10│宜蘭縣羅│王文宏自未上鎖之落│刑法第│王文宏犯踰越安全設││（起││月21日凌│東鎮公正│地窗踰越進入無人居│321條第│備竊盜罪，累犯，處││訴書││晨3時許│路491號│住之該辦公室內，竊│1項第2│有期徒刑柒月。││附表│││「 富頂 建│取陳麗鳳放置於抽屜│款│││編號│││設公司」│內之零錢約1,000元││││1）│││辦公室│，得手後隨即離去。│││├──┼────┼────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│5│朱永裕│106年10│宜蘭縣員│王文宏持其所有、客│刑法第│王文宏犯攜帶兇器毀││（起││月27日凌│山鄉七賢│觀足供兇器使用之鐵│321條第│壞門扇竊盜罪，累犯││訴書││晨2時許│路285巷│撬1支（未扣案），│1項第2│，處有期徒刑柒月。││附表│││13號「鎮│破壞鐵捲門後進入無│、3款│未扣案之鐵撬及鐵絲││編號│││安宮」│人居住之鎮安宮內，││各壹支均沒收，於全││3）││││將宮內之將香油錢箱││部或一部不能沒收或││││││之洞口撬開（毀損部││不宜執行沒收時，追││││││分未據告訴）後，以││徵其價額。││││││其所有之鐵絲1支（││││││││未扣案）伸入洞口，││││││││竊取錢箱內現金900││││││││元，得手後旋即離去││││││││。│││└──┴────┴────┴────┴─────────┴────┴─────────┘