裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1508號刑事判決
裁判日期：民國100年01月28日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1508號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳永豐指定辯護人義務辯護人李衍志律師上列上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第33號中華民國99年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第36446號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳永豐原住高雄市鳥松區（原高雄縣鳥松鄉，下同）大埤路
123之7號9樓之2（起訴書誤繕為高雄縣○○鄉○○路12
3之6號8樓之3）高雄長庚醫院眷屬宿舍（現已搬離），其見 蔡玟 崚單身居住在高雄市○○區○○路123之6號8樓之4之高雄長庚醫院宿舍，竟基於妨害人行使權利之犯意，於民國98年12月2日夜間9時50分許，搭乘電梯前往與蔡玟崚同樓層之8樓之3住戶走廊，戴上其所有之手套及預先購買之黑色頭套，右手並持其所有之水果刀埋伏，俟蔡玟崚於同日夜間10時15分許搭乘電梯返家時，陳永豐旋即衝上前，以雙手按住蔡玟崚頭部，抓住蔡玟崚頭髮，以此強暴方式妨害蔡玟崚行使立即離去之權利，後因蔡玟崚呼喊及掙扎，陳永豐旋搭乘電梯逃離現場。嗣蔡玟崚向高雄長庚醫院警衛室報案，高雄長庚醫院於98年12月3日通報高雄市政府警察局（原高雄縣政府警察局，下同）仁武分局，嗣經由高雄長庚醫院管理課提供電梯監視器錄影畫面，得知為陳永豐所為，於同年月3日夜間8時許，由警方會同高雄長庚醫院駐衛警，至陳永豐上開住處查證，並扣得上開黑色頭套1個、手套
1雙及水果刀1支，始悉上情。
二、案經蔡玟崚訴由高雄市政府警察局仁武分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人蔡玟崚於警詢之陳述無證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定甚明。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。因此，如該陳述與審判中相符時，該陳述即無「為證明犯罪事實存否所必要」之情形，並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。
㈡查證人蔡玟崚警詢之陳述與原審審理中之陳述，互核相符，
且被告陳永豐及辯護人爭執證人蔡玟崚警詢陳述之證據能力，是依前開法條及說明，證人蔡玟崚警詢之陳述即欠缺必要性，而無傳聞證據例外之情形，是證人蔡玟崚於警詢中之陳述即無證據能力。
二、本案其餘傳聞證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告陳永豐及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第27至28頁、第55頁）。
依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告陳永豐及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告陳永豐（下稱被告）坦承不諱（見本院卷第24、60頁），本院審酌：
㈠被告上開自白，核與證人即告訴人蔡玟崚（下稱告訴人）、
證人即高雄長庚醫院管理課課長 黃聖之 、證人即高雄長庚醫院眷屬宿舍守望相助亭管理員 蔡明憲 之證述情節大致相符，並有高雄市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、照片6張、監視錄影器翻拍照片11張等件在卷可稽（見警卷第15至21頁、第29至34頁），復有黑色頭套
1個、手套1雙及水果刀1支扣案可資佐憑。㈡按強盜罪依刑法第328條第1項之規定，係指意圖為自己或
第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者而言，是該罪以行為人有為自己或第三人不法之所有之意圖為成立要件（最高法院94年度台上第4895號判決意旨參照）。查被告固於偵查中供稱：伊本想持刀挾持被害人，看可否在轉角處問一下被害人提款卡密碼等語（見偵卷第6頁），然被告於警詢中並未提及此情，且其於原審及本院審理中始終堅稱伊無意圖性侵或強盜被害人財物之情（見原審卷㈡第142頁、本院卷第61頁），證人即告訴人蔡玟崚於偵查及原審審理中亦具結證稱：案發當時被告未與伊交談，而伊皮包係拿在右手，被告亦無要搶伊皮包之樣子等語（見偵卷第16頁、原審卷㈡第79至80頁），是本案除被告偵查中自承之不法所有意圖外，並無任何證據可資佐證被告確有強取被害人財物之意。另參酌一般強盜他人財物者，大多係持刀械命被害人交出財物或強行取走被害人之財物，未如本案被告僅按住被害人頭部並拉扯被害人頭髮，完全無拉扯告訴人手上皮包之動作，顯見被告確無欲強取告訴人財物之行為，揆諸上開說明，自難認被告主觀上有何為自己不法所有之意圖，甚為明灼。
㈢綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與
事實相符，自得採為論罪科刑之依據。被告並無為自己不法所有之意圖，其以雙手按住告訴人頭部，抓住告訴人頭髮，應僅構成妨害人行使權利之強制罪，尚不構成強盜罪。本案事證已臻明確，被告強制罪之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第302條之妨害自由罪，既係以私行拘禁為其非法剝奪人行動自由之例示，則本罪在性質上，其行為自須持續相當之時間，始足當之，倘若其目的在使人行無義務之事，僅有瞬間之拘束，則屬同法第304條之範圍，不構成上開剝奪行動自由罪；又按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，即應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院75年度台上字第6857號、84年度台非字第
194號判決意旨參照）。查被告戴上手套及預先購買之黑色頭套，右手持水果刀，埋伏在告訴人住處旁走廊，待告訴人步出該樓層電梯，準備開啟住處門鎖時，旋即以雙手按住告訴人頭部，抓住告訴人頭髮，其目的係在妨害告訴人行使立即離去之權利，且因告訴人之自由僅瞬間受到拘束，是核被告所為，係犯刑法第304條1項之強制罪。又因被告並無為自己不法所有之意圖，已如前述，則檢察官認為被告已著手強盜行為，係犯刑法第330條第2項、第1項攜帶兇器加重強盜未遂罪，尚有誤會，惟因基本社會事實相同，本院自應依法變更起訴法條予以審理。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、刑法第304條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1等規定，審酌被告與告訴人素不相識，竟戴上手套及預先購買之黑色頭套，右手持水果刀，埋伏在告訴人住處旁走廊，待告訴人返家時，以強暴方式妨害告訴人行使立即離去之權利，造成告訴人身心嚴重受創，迄今雖未與告訴人和解，惟告訴人願意原諒被告，並審酌被告並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及被告所受教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，因而量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準。復敘明扣案之黑色頭套1個、手套1雙及水果刀1支，均為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。另扣案之運動休閒褲1件、運動外套1件及運動鞋1雙，均與被告所為本案強制犯行無關，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨認被告所為係犯刑法第330條第
2項、第1項攜帶兇器加重強盜未遂罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國100年1月28日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月28日
書記官劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。