裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第672號刑事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第672號上訴人即被告 蔡能吉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第149號中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字第99號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡能吉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、蔡能吉前於民國90年間因施用毒品案件，先後2次經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣彰化地方法檢察署檢察官分別為不起訴處分確定；復因施用第一級毒品海洛因案件，經裁定送強制戒治，於92年5月5日執行完畢；再於強制戒治執行完畢5年內之93年間，因施用毒品案件，經判處有期徒刑9月、5月確定。又於100年間，因施用毒品、竊盜案件，分別經法院判處有期徒刑8月、9月，並經定應執行有期徒刑1年3月，甫於101年11月26日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年12月2日晚上6時許，在彰化縣○○鎮○○路○○號居所，以將第一級毒品海洛因摻水置於注射針筒注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警方另案進行通訊監察，得知有一名女性以蔡能吉名義申請之行動電話門號，向被監聽之行動電話門號持有人購買毒品，蔡能吉於101年12月4日同意接受警方詢問，其即在有偵查犯罪職權機關及人員，尚未有確切之證據合理懷疑其有上開施用第一級毒品海洛因之犯行前，主動向彰化縣警察局北斗分局中和派出所警員 許永堂 ，供述上開施用第一級毒品海洛因之犯行，自首接受裁判，並配合警察採尿送驗結果，確呈有海洛因經水解後之嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。而詮昕科技股份有限公司係經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由彰化縣警察局北斗分局依檢察機關概括選任囑託就被告之尿液所為之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，及其附件之彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單，即具有證據能力。
（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，且於本院審理時未曾提出於警詢、偵查中、原審及本院審理時有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據上訴人即被告蔡能吉（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱。而被告於101年12月4日為警所採集之尿液送檢驗，係以GC／MS（即氣相層析質譜儀分析法）確認，確呈有海洛因經水解後之嗎啡陽性反應，其嗎啡濃度數值為991ng/ml，高於閾值濃度300ng/ml，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1份在卷可憑（見偵查卷第8、21頁）。而GC／MS（即氣相層析質譜儀分析法）為目前檢驗尿液最精密之方法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函可憑。再者，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第006431號函說明甚詳。足見被告上開自白核與事實相符，足堪採信。
（二）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此二種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年度臺非字第59號判決、95年度臺上字第1071號判決、95年度第7次刑事庭會議決議、97年度5次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告前於90年間，因施用毒品案件，先後2次經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣彰化地方法檢察署檢察官分別為不起訴處分確定；復因施用第一級毒品海洛因案件，經裁定送強制戒治，於92年5月5日執行完畢；再於強制戒治執行完畢5年內之93年間，因施用毒品案件，經判處有期徒刑9月、5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告於上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢後至本案之施用毒品犯行，雖已逾5年，然其於上述觀察勒戒執行完畢後5年內之仍有上開施用毒品犯行，並因此經判處罪刑確定，業如前述，即無重行再予觀察勒戒之必要，應逕由公訴人予以起訴。則被告於前揭觀察勒戒處分執行完畢後之5年後，再犯本件施用第一級毒品犯行，即仍應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前於100年間因施用毒品、竊盜案件，分別經法院判處有期徒刑8月、9月，並經定應執行有期徒刑1年3月，甫於101年11月26日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
（三）按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度臺上字第641號判例要旨參照）。查被告係因警方另案進行通訊監察，得知有一名女性以被告名義申請之行動電話門號，向被監聽之行動電話門號持有人購買毒品，被告於101年12月4日同意接受許永堂警員詢問，表示該女性之聲音即為其配偶黃凌華，她目前不知去向等語，許永堂警員詢問時並未懷疑被告有施用海洛因情事，是被告自己主動坦承等情，除據被告供述明白之外，並經證人彰化縣警察局北斗分局中和派出所許永堂警員於本院審理時具結證述明確（見本院卷第29頁背面至30頁）。是被告在有偵查犯罪職權機關或人員，尚未有確切之證據合理懷疑其有施用第一級毒品海洛因之犯行前，即主動向許永堂警員供述上開施用第一級毒品海洛因之犯行，依據前開說明，應認被告就上開施用第一級毒品海洛因之犯行符合自首規定，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。而被告同時具有刑罰之加重、減輕事由，應先加後減之。
四、撤銷改判之理由：
（一）原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，因而予以論罪科刑，固屬有見。惟原判決疏未注意被告符合自首之要件，而未引用刑法第62條前段之規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告前曾有多次施用毒品之犯行，素行不佳，嗣經歷觀察、勒戒及強制戒治，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，被告犯後坦承犯行，態度良好，並斟酌其為高職畢業智識程度、經濟勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國102年5月30日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國102年5月30日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。