裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第105號刑事判決
裁判日期：民國94年07月08日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第105號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人柳聰賢律師
許瑜容律師上列上訴人因被告傷害案件，不服本院94年度簡字第58號中華民國94年1月7日第一審判決（起訴案號:台灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第1670號），提起上訴，本院判決如下︰
主文上訴駁回。
事實
一、緣庚○○欲代綽號「 明仔 」之男子向甲○○催討債務，於民國92年7月28日5時30分許，騎乘其女友辛○○所有車牌號碼000-000號機車，至甲○○位於高雄市○○區○○街○○巷○弄○號住處欲找甲○○，適甲○○不在，由甲○○之弟乙○○應門，庚○○即要求乙○○代償新台幣（下同）5000元，否則不肯離去，因乙○○不從，庚○○乃憤而離去。嗣於同日上午6時許，竟夥同2名手持木棍、姓名年籍不詳之成年男子返回該處，3人基於共同傷害之犯意聯絡，由庚○○下令上開2名男子，分持木棍進入乙○○上開住處客廳（侵入住宅部分，未據告訴）內，毆打乙○○頭部，乙○○即以雙手抱住頭部，但仍因此受有左小指（聲請簡易判決處刑書誤載為右小指）近位指骨骨折、右膝右小腿、右手掌、右臉頰多處擦傷、右上臂右脅血腫之傷害。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告台灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分:
一、證人 黃健 偵查中陳述之證據能力:
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
（二）本件證人黃健在於檢察官偵查中所為之陳述，係就告訴人被毆打後如何聯絡證人黃健在陪同就醫及如何與告訴人一同前去與證人辛○○見面情形而為陳述，即就證人黃健在親自經歷之體驗事實而為陳述，並非就輾轉聞自告訴人體驗之事實而為陳述，辯護人為被告辯稱證人黃健在以聞自告訴人在審判外之陳述而為陳述，非陳述其親自聞見或經歷之事實，屬傳聞證據，無證據能力，顯有未合。又證人黃健在未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之辯護人，又未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，證人黃健在於偵查中之證言自具有證據能力。
二、證人甲○○於警詢及偵查中之陳述之證據能力:
（一）按被告以外之人於審判中有滯留國外而傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3條第3款固定有明文。本件證人甲○○前於警詢中證稱：其積欠綽號「 阿銘 」之人100000元等語，且其嗣後經本院傳喚結果，亦因出國而傳喚不到，此業經證人乙○○證述在卷，惟證人 許展偉 於偵查中已到庭而為相同之陳述，且偵查中之陳述具有證據能力，如後所述，故其所為上開陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要，無證據能力。
（二）本件證人甲○○於檢察官偵查中所為關於其積欠「明仔」債務，及告訴人被毆打後，辛○○與證人甲○○聯絡和解及辛○○傳簡訊予證人許展偉之陳述，並非聽聞自他人之陳述，且證人甲○○未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依性事訴訟法第159條第
2項規定，證人許展偉於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、證人乙○○於警詢及偵查中之陳述、證人辛○○於偵查中之陳述之證據能力:
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人乙○○曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且其陳述與本院審判時所為陳述大致相符，本不具有證據能力，惟其所為之上開警詢筆錄內容，當事人及辯護人知其為傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，本院審並審酌上開筆錄作成時，較無人情壓力或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，其等於警詢中之證言自具有證據能力。
（二）本件證人 許展鴻 及辛○○於檢察官偵查中所為之陳述，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前反對該項供述得具有證據能力，依上開規定，視為同意該陳述具有證據能力，且並無證據足以證明上開陳述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條第2項之規定，其等2人於偵查中之陳述，均具有證據能力。
乙、實體方面:
一、訊據被告庚○○矢口否認上揭犯罪事實，辯稱:案發當時伊在家睡覺，並未到乙○○住處，與甲○○亦無金錢糾紛云云。經查:
（一）被告如何於上開時地，因討債未果，夥同2名姓名年籍不詳之男子，由被告下令該2名男子分持木棍毆打告訴人成傷一節，迭據告訴人於警詢及偵查中指訴綦詳，及於本院審理中證述無訛，復有其提出之診斷證明書1紙附卷可稽。
（二）又告訴人與被告及辛○○素不相識，此為被告所不否認，並據證人辛○○證述在卷；且告訴人被毆打後立即報警，並提供警方上開車牌號碼，而經警方查詢車籍資料結果，該車車主為被告當時女友辛○○，嗣後告訴人及其友人丁○○與辛○○相約見面商談此事，當時 趙女 表示欲代被告與告訴人和解，並應告訴人要求，提供被告身分證影本予告訴人一節，亦據告訴人於警詢及偵查中指述甚詳，及於本院證述在卷，核與證人即與告訴人一同前去與辛○○見面之人丁○○於偵查及本院審理中證述:乙○○被打後，邀我一同前去與一名女子見面商談乙○○被打一事，當時該女子表示欲私下和解，伊與乙○○當場要求該女子提供毆打乙○○之人之身分證，該女子即當場拿出庚○○之身分證影本一節相符，復有告訴人提呈警方之被告身分證影本1份在卷可憑，證人辛○○雖否認上情，但依其於本院之證述，告訴人曾經打電話至證人辛○○住處，當時其不在家，是其父親接獲電話，電話中告訴人表示有人騎乘機車至伊住處毆打伊，伊記住車牌號碼，並且查到車主為辛○○，嗣後告訴人又打電話至被告住處找辛○○，同樣提到上開情形，並詢問辛○○是否借車予他人使用等語；抑且案發當時，被告與證人辛○○為男女朋友關係，且同居於被告住處，而且上開機車雖登記為證人辛○○名義，實際上均與被告共用一節，亦據被告供述在卷，核與證人辛○○、甲○○證述相符，足證告訴人上開所言非虛，否則告訴人與證人辛○○素不相識，如前所述，其如何查知證人辛○○之車牌號碼及聯絡電話，又如何取得被告之身分證影本。
二、被告雖辯稱案發當時其在家睡覺，並未到現場云云，證人辛○○亦證稱:案發當天伊與庚○○應很晚才出門，因當時伊與庚○○均無工作，只有要吃東西或買東西才會出門等語，證人即被告之妹戊○○亦證稱:伊平常出門時間為7點40分左右，案發當天早上被告應該比我晚出門等語；證人即被告之姐己○○亦結證:案發當天被告並未出門等語，惟經質之3位證人是否確切記得案發當天情形，證人辛○○證稱:「（所以這是憑印象還是確切記得當天發生的情形？）憑印象」等語；證人戊○○證稱:「（92年7月28日當天是否有特別的印象，所以你才可以記的特別清楚？）我是推論的，並沒有特別的印象」等語；證人 楊秀敏 證稱:「:::事實上你叫我現在去回想2年前案發當天早上發生的事情，我也已經記不住了」等語，顯然3位證人所為案發當天上午被告很晚才出門或沒有出門等語，均係臆測之詞，顯難採信，被告辯稱其於案發當時在家睡覺，並未到現場云云，委無足取。
三、另本件告訴人在警局時係提供被告之身分證影本予警方，並非指認被告之身分證影本，此業據告訴人於警詢陳述甚明，故辯護人為被告辯稱告訴人於警詢中指認被告之身分證黑白影本，違反警察機關指認犯罪嫌疑人之程序要領，顯有瑕疵云云，顯有誤會，附此敘明。
四、本件檢察官上訴意旨以被告夥同第三人毆打告訴人，致其受有左小指（上訴書誤載為右小指）骨折、右側第三掌骨輕微骨裂傷、右側手掌肌腱炎、右臉頰多處擦傷及右上臂右脅血腫之傷害，而導致左側小指近端關節無法完全伸直，右側手提重物時疼痛，已影響手之功能，屬身體上重大不治或難治之傷害，認被告自有明知或預見傷害發生之故意，其行為已構成刑法第277條第2項傷害致重傷罪或第278條第2項之使人重傷未遂罪之故意等語。惟按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年台上字第1703號判例參照）。本件被告夥同另2名不詳姓名之男子持木棍毆打告訴人之動機為至告訴人住處尋找告訴人之兄甲○○索債，適為甲○○應門，因告訴人拒不代償5000元，被告心生不滿，始夥同他人毆打告訴人，故僅係因一時衝突，並無深仇大恨，被告應無非置告訴人受重傷犯意可言；且以被告及其他2名不詳姓名之人，總共3人，倘欲使受訴人受重傷，應非不可能之事，何以竟未使告訴人達到手部喪失效用之程度，如後所述；抑且該2名不詳姓名之人持木棍毆打告訴人後，係在無警方或告訴人之家人或者第三人到達情況下，自行停止毆打告訴人，益見被告並無使告訴人受重傷之犯意，既無重傷害之犯意，自無犯刑法第278條第2項使人受重傷未遂罪可言，上訴人認被告之行為構成上開罪嫌，顯有可議。又按刑法第10條第4項第4款所謂毀敗一肢以上之機能，係指一肢以上之機能完全喪失其效用而言，若臂骨雖經折斷，但醫治結果仍能舉動而僅不能照常者，祇可認為減衰機能，要與毀敗全肢之機能有別，又毀敗一肢以上之機能，既設有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被毀敗之情形為限，其同條第四項第六款所規定其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內（最高法院30年上字第445號判例參照）。本件告訴人雖受有上揭傷害，然因手指、手掌為手之一部分，故告訴人所受傷害是否達於重傷程度，應以其是否達於刑法第10條第1項第4項第4款所定毀敗一肢以上之機能以為判斷，不得以手部所受傷害，僅機能減衰，並未完全毀敗，即認有刑法第10條第4項第6款之適用。本件上訴人以告訴人所受前揭傷害，已影響手之功能，屬身體上重大不治或難治之傷害，構成重傷，容有誤會。又本件告訴人雖受有上揭手部之傷害，然經本院向高雄長庚紀念醫院函查結果，認告訴人於92年10月18日最後就診時，左小指無法完全伸直，惟其後未再回診，評估若持續復健，應可增加關節活動度，對於左手功能應有助益，此有該院94年5月17日（94）長庚院高字第442790號函1紙在卷可憑，足證其傷勢，經相當之診治後仍可回復大部分之機能及效用，是其傷害之結果僅只減衰其手部之效用而已，尚未達一肢機能完全喪失其效用之重傷害結果，告訴人既未發生重傷之結果，被告自無犯傷害致重傷罪可言，故上訴人認被告行為構成刑法第277條第2項之傷害致重傷罪，顯有誤會。
五、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審以被告所犯罪行明確，而判處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。公訴人循告訴人之請求，以原審量刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年7月8日
刑事第九庭審判長法官李璧君
法官陳筱蓉法官黃惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年8月1日
書記官林秀敏附錄本判決論罪之法條全文刑法第277條條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以罰金。