裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第1542號刑事判決
裁判日期：民國106年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第1542號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告繆慶寶上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第4827號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文
壹、繆慶寶施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
貳、又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因壹包（驗餘含袋毛重零點伍捌肆伍公克）沒收銷燬，扣案之注射針筒壹支沒收。
參、應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及檢察官之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、本件犯罪事實及證據，除補充、更正及說明如下，其餘均引用檢察官起訴書所載（如附件之記載）：
㈠犯罪事實欄二、應補充更正為：「詎其仍基於施用第二級毒
品之犯意，於105年8月11日21時許，在其位於桃園市○○區○○街○○○○號3樓之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復基於施用第一級毒品之犯意，於105年
8月12日21時許，在上址住處內，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以針筒注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因
1次。嗣於105年8月14日9時許，騎乘普通重型機車行經桃園市○○區○○路○○○號前，為警見其形跡可疑，遂趨前攔檢盤查，經查得其有毒品前科素行，遂詢問是否尚有施用毒品，繆慶寶即於有偵查犯罪權限之檢警機關未發覺其上開施用毒品犯行前，主動取出其所有放置於香菸盒內供己施用後所剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗前含袋毛重0.59公克，因取樣0.0055公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.5845公克）、其所有放置於香菸盒內供施用第一級毒品犯行所用之注射針筒1支交警方扣案」。
㈡證據部分補充：
1.「被告繆慶寶於本院準備程序及審理中之自白」。
2.「自願受搜索同意書」。
三、另被告前於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1433號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以88年度毒聲字第1804號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治成效評定合格，再經本院以88年度毒聲字第4471號裁定停止戒治，於88年8月18日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間併付保護管束，嗣經本院以89年度毒聲字第471號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於89年9月28日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第130號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢後
5年內之90年間，因連續施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第4112號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治成效評定合格，再經本院以91年度毒聲字第1883號裁定停止戒治，於91年7月24日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間併付保護管束，嗣經本院以91年度毒聲字第3053號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於92年6月9日執行完畢釋放出所，該案並經本院以90年度易字第2917號判決判處有期徒刑7月確定，嗣經執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參。是依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒及強制戒治程序後，於5年內已再犯連續施用第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，是檢察官予以起訴，即無不合，併此指明。
四、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告先前為供己施用第二級毒品、第一級毒品而分別持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、累犯與自首：㈠被告前如事實及理由欄二、所引用起訴書所載之犯罪科刑與
執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，應依刑法第47條第
1項規定分別加重其刑。㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62
條前段定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上第1634號判例法律見解亦足參照）。
經查：
1.被告於警詢時陳稱：「（問：當時警方查獲經過為何？答：）...在大有路945號前遭警方攔查，在警方盤查我身份時我向警方坦承有施用毒品並持有一級毒品海洛因，並在我身上香菸盒內取出一級毒品海洛因及注射針頭一支，因而被警方帶返所。」等語（見毒偵卷第4頁背面）。本院因之向桃園市政府警察局桃園分局函詢被告於本案查獲過程有無主動告知施用或持有毒品乙節，經該大隊函覆並檢附員警職務報告略以：警方執行巡邏勤務，見被告形跡可疑遂上前實施盤查，經查得被告為毒品犯罪之治安顧慮人口（警方雖稱被告謊稱自己經通緝云云，惟被告是否究竟「謊稱」或有其他原因誤以自己經通緝，均不影響被告本件之判斷），警方遂在 繆嫌 機車前置物箱發現一個香菸盒，經繆嫌同意後交由警方查看，並於香菸盒內發現已使用之海洛因針頭1支及海洛因
1小包（毛重0.59公克）等語，此有桃園市政府警察局桃園分局105年11月2日桃警分刑字第1050049492號函暨檢附查獲員警職務報告在卷可佐，兩者經核相符，可徵被告上開於警詢所陳應屬有據。
2.本件查獲犯罪之起因，雖係警方先予盤查並認被告有相關前科，然倘非被告上開主動提出配合作為，則警方當無可能對其施用毒品之犯行予以調查、追訴（被告亦有於警方無具體事證而為要求時，不提出或不另行同意搜索、撤回同意之權限）；況卷查亦無其他事證可認被告於警方盤查時，有客觀可見施用毒品之跡證，自不能僅因被告曾有毒品素行，即得直接認定被告另外涉有施用毒品罪嫌，而至多僅止於主觀上之懷疑而已。否則無異使行為人曾經有施用毒品紀錄，即喪失自首其他案件犯行而獲減刑之權利，要非上開自首規定立法之旨。此外，查卷內查無何等被告經聲請獲准而強制採取尿液之令狀或書面，足見本件尿液之檢驗，亦係經被告自願配合警方所為。至被告於過程中雖另有同意搜索之舉，有自願受搜索同意書（見毒偵卷第11頁）1份可資參照，但仍不影響上開自首之認定，併此敘明。
3.準此，警方依經驗主觀認被告不無可能涉嫌犯罪，但尚乏確切之根據足以認定被告犯罪行為之際，被告即先行提交前開內有第一級毒品海洛因1包及注射針筒1支之香菸盒為警扣案，可認被告所為核與刑法第62條前段規定之自首要件相符，爰依法就被告上開所為施用毒品犯行減輕其刑。
4.被告所犯本件施用毒品之犯行，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之，附此指明。
六、量刑：㈠爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治程
序及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因，漠視法令禁制，其行為本應非難，惟考量其犯後始終坦承犯行如上，非無悔意，且施用毒品本質乃自戕行為，被告並未因本件犯行另行造成他人法益之危險或實害，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟為小康之生活狀況（均見毒偵卷第4頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈡另考量被告所犯2罪之成癮性質、相隔時間、地點、方式等
情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理，定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
七、沒收銷燬與沒收部分：㈠法條適用之前提：
1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2條第
2項、第11條定有明文。是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第1項、第2項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105年6月22日經總統公佈，並自105年7月1日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103年度台上字第561號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7月1日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3第2項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題）。
2.又被告行為後，刑法第38條第2項業經修正為：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。且依新修正刑法第2條第2項之規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。上開條文並均於105年7月1日公布施行。是本案關於是否沒收及其準據，應適用105年7月1日後之刑法（亦無新舊法比較有利或不利之疑義）。
㈡扣案之白色粉末1包（驗前含袋毛重0.59公克，因取樣0.00
55公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.5845公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，鑑驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，此有台灣檢驗科技股粉有限公司於105年8月29日出具之報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷可佐，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，且係被告於事實及理由欄二、㈠所載時、地經查獲供其為本案施用第一級毒品犯行所剩餘之毒品，業據被告於本院準備程序中自陳明確（見本院105年12月8日準備程序筆錄第3頁），核屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所定，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收銷燬之物，是起訴意旨認應沒收銷燬之請求，亦屬有據（見起訴書第3頁），應依上開規定，於其本案所犯施用第一級毒品罪名及刑罰後諭知沒收銷燬；另包裹前開海洛因之包裝袋1個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
㈢至扣案之注射針筒1支，為被告所有，並供其犯本案施用第
一級毒品海洛因犯行所用之物，業據被告於本院準備程序中陳述明確（見本院105年12月8日準備程序筆錄第3頁），於其犯罪有直接關聯，且為避免被告再持以施用毒品之目的，爰依刑法第38條第2項本文於其所犯施用第一級毒品罪名及刑罰後宣告沒收之。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第2項、第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
九、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官陳昭仁到庭執行職務。
中華民國106年1月6日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
書記官陳亭妤中華民國106年1月6日附錄本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。