裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1246號刑事判決
裁判日期：民國99年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1246號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪羽選任辯護人洪條根律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第256號中華民國99年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21811號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被訴販賣第三級毒品部分撤銷。
洪羽所犯販賣第三級毒品共貳罪，各處有期徒刑參年，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、洪羽明知 愷他 命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別：㈠於98年3月28日19時許， 黃敬元 透過友人 潘覺凡 之介紹而以其持有使用之0000000000手機門號撥打洪羽所使用門號為0000000000號之行動電話，聯絡購買第三級毒品愷他命事宜。旋於同日19時20分許，在高雄市○○路 樹德 家商旁巷子內，由洪羽交付第三級毒品愷他命5公克予黃敬元供其施用，黃敬元則支付新臺幣（下同）2,00
0元予洪羽。㈡復於同年月31日20時許，由黃敬元以其持有使用之0000000000手機門號撥打洪羽上開行動電話聯絡購買第三級毒品愷他命。旋於同日20時20分許，在上開同一地點，由洪羽交付第三級毒品愷他命5公克予黃敬元供其施用，黃敬元則支付2,000元予洪羽。嗣於98年7月9日10時10分許，為警在高雄市○○區○○街○○號3樓洪羽住處執行搜索，並當場扣得洪羽所使用之上開門號0000000000號SIM卡1張。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人潘覺凡、黃敬元於檢察官偵查時所為陳述，業經其於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且證人黃敬元已經原審傳訊到庭行交互詰問，被告之詰問權已獲保障，證人潘覺凡則經被告捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，或已忘記，亦屬之。本院審酌證人黃敬元於警詢及原審審理時對購買愷他命之日期及對方所騎機車樣式等情，有前後陳述不符之情，惟其於警詢時之陳述，係於98年5月24日首次對本案到庭作證，且距本件案發時間尚未滿
2月，證人當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且依當時之情狀，應較無考量利害後，而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，反觀證人於99年5月20日原審到庭作證時，距案發時間已逾1年，且因被告同時在場，確有可能因此壓力而有迴護被告，或於利害衡量後而有避重就輕之虞，依此可認證人警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，因認證人黃敬元於警詢之陳述有證據能力，而得作為本案之證據。
三、又按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本案所引用之其他證據資料，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據或無意見（見本院卷第24頁），依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應認於本案有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告 洪羽固 坦承於上揭時地2次與黃敬元通電話並見面之事實，惟矢口否認有販賣愷他命之犯行，辯稱：我與黃敬元並不認識，當時黃敬元來電表示是我朋友潘覺凡介紹的，問我如何可以買到愷他命，因為在電話中不方便講，而他一直纏我，所以我才跟黃敬元見面，但我2次見面後都沒理他，也沒賣給他愷他命云云。經查：
㈠上開事實，已據證人黃敬元於警詢證稱：「我於98年3月28
日及4月1日左右，分別在樹德家商旁巷子裡，各以2,000元向被告購買5公克之愷他命，共買2次，我係經潘覺凡之介紹而認識被告，他騎1部100CC的黑色機車」等語（見警卷第42頁）；於偵查中證稱：「我於98年3月28日有在樹德家商旁巷子內，向對方買過5公克之愷他命，於98年3月31日也在同一地點跟他買5公克，我現場交錢給他，他也是當場拿毒品給我，我們都現金交易，沒在欠錢。對方電話是潘覺凡給我的，我以我的0000000000手機門號撥打對方使用0000000000之手機。因為潘覺凡事先就跟對方講好。所以我只跟對方約時間、地點。二次所打電話對方是同一人，因為我一打去他就知道我是誰。當時對方騎的機車是黑色CUXI。警詢所述離事發比較接近，現在我記憶有點模糊，所以，我所說購買毒品時間應該以通聯紀錄為準。被告當時所騎機車種類應以警詢為準。」等語（見偵卷第30-32頁）；於原審審理時證稱：「我於上揭時間有2次撥打門號為0000000000號之行動電話，但是否為被告接的，我不清楚，這電話號碼是潘覺凡給我的，潘覺凡沒有跟我說名字。當時我打電話向對方說：潘覺凡有無打電話跟你說，他就說有，我就約幾點在高雄市○○路樹德家商旁巷子等，他就說好，我就過去了。因潘覺凡有先向行動電話門號0000000000號持有人說我要買
5公克的愷他命。當時是購買5公克之愷他命2,000元共2次，2次都是當場將2,000元付給對方。對方騎乘的機車顏色是黑色，詳細情形以警詢筆錄為準」等情明確（見原審2卷第44-46頁），核與證人潘覺凡於偵查中證稱：「我與被告因交易毒品而認識，前後見過十幾次面，我有介紹黃敬元與被告認識」（見偵卷第21頁）等情相符，復有0000000000號SIM卡1張扣案及該門號電話之通聯調閱查詢單記載被告所使用0000000000手機與黃敬元所使用0000000000手機門號於上開2天之日期有多次通聯記錄在卷可佐（見警卷第58、
86頁）。本院審酌證人黃敬元與被告先前並不認識，未有嫌隙，衡諸常情，證人自無甘冒偽證罪責而2次到庭具結作證而故意誣指被告犯案之理，且黃敬元於該段期間確有施用毒品犯行為警查獲，並經法院裁定送觀察勒戒等情，亦有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽（見原審2卷），是證人黃敬元之歷次證詞均與客觀證據相符，應堪採信。
㈡被告雖以上揭情詞置辯，惟被告於98年7月9日警詢供稱：
「黃敬元所述我於98年3月28日及同年4月1日2次賣毒品給他不實在，我不認識黃敬元，亦未見過黃敬元」（見警卷第6頁），於98年10月30日偵查中經當庭與證人黃敬元對質後始改稱：「當時潘覺凡事先有打電話給我說他軍中有朋友要打電話問我愷他命的事。後來黃敬元有打電話給我，因電話中不方便講，雙方才約出來碰面談，2次我都是騎黑色CUXI機車在樹德家商對面與其碰面。黃敬元當時碰面是要我幫他問有 無愷他 命之門路，東西好不好，因為我跟他不熟，所以不想理他，只敷衍一下。因為對方拜託我，第二次才又和他見面」（見偵查卷第33-34頁）等語。從上開被告辯解觀之，被告顯然一開始全盤否認，經與黃敬元對質後知已無所迴避，始改稱有與黃敬元見面2次但未販賣愷他命，是其於偵查及本院之辯解，顯屬避重就輕之詞。再者，依被告於本院之辯解，若其無販賣愷他命情事，其大可於潘覺凡介紹黃敬元向其購買愷他命之電話中，或於黃敬元來電時，在電話中向其2人予以說明並回絕，其捨此不為，反而與黃敬元相約見面，且見面2次，若謂其2人見面僅為敷衍黃敬元而無販賣愷他命，顯與常理相違。是比較言之，當以黃敬元之證詞較堪採信，且與上開客觀證據相符，是被告上開所辯，自無足採。
㈢按證據與事實不相適合者，固不得據為認定事實之基礎，但
如與事實相適合，則無排斥其為證據之餘地；又自由心證主義，固在尋求訴訟制度之合理化，關於證據之評價及犯罪事實之判斷，容許法院有判斷之自由，惟判斷自由，仍應以合理之判斷為內容，即對於證據之評斷，法律雖不加以直接之形式拘束，但仍應本於經驗法則與論理法則而為合理之判斷；復按供述證據，雖稍有參差，法院本於審理所得之心證，認供述證據之一部確實可信而予以採取，自非法所不許，非謂細節部分稍有參差，即認全部與事實不相適合（最高法院94年台上字第3321號判決參照）。本件證人黃敬元於上開歷次之證述，對2次見面交易愷他命之過程中，有關被告騎乘機車之顏色、第2次見面日期及是否確為被告交付毒品等細節，雖有出入，惟證人黃敬元既證述因時間經過記憶有點模糊，且有出入部分應以通聯紀錄及警詢為準，本院復審酌被告亦自承2次均騎黑色CUXI機車與黃敬元見面，足見被告確為與黃敬元交易毒品之人，且證人黃敬元於上開警詢、偵查及原審有關向被告購買毒品之時間、地點、數量、價額等有關犯罪構成要件重要事項之陳述，則無二致，又經核證人黃敬元上開一致部分之證述，與卷內其餘證據資料互核相符，是證人黃敬元上開證述自得採為本件認定犯罪事實之證據，辯護人辯稱黃敬元證述前後不一，不得為被告不利之認定，尚非可採。
㈣按販賣愷他命毒品，並無一定之公定價格，每次買賣之價格
亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。本件被告雖未供述販入、賣出毒品所賺取之差價為何，惟毒品買受人黃敬元既非被告之近親摯友，倘無利可圖，被告自無可能甘冒重罰之風險，而販予毒品。是被告上開販賣愷他命之所為確有從中賺取差額利潤以牟利，至為灼然。
㈤綜上所述，被告所辯，為屬卸飾之詞，殊無可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於98
年5月20日修正公布，該條例第4條第3項原係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，則修正後之規定，就得併科之罰金顯已提高，比較新舊法，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
㈡ 查愷 他命為屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之
第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2次販賣毒品犯行，時空均非密接，顯係基於各別犯意為之，自應分論併罰。又被告於行為時係甫滿19歲之大學一年級學生，此有警詢筆錄在卷可參（見警卷第1頁），而被告販賣第三級毒品共2次，販賣金額均為2千元，數量及金額均微，與專門從事販毒之大中型毒梟之犯罪情節相較，若同論最低本刑
5年以上之罪，顯非公允，其因年輕識淺而誤罹刑章，依其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認有可憫之處，即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就上開所犯2罪均酌減其刑。
㈢原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未當，公訴人上
訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思以正途取財，明知愷他命經公告列為第三級毒品，竟仍販賣愷他命供人施用以牟利，戕害他人身心健康，危害社會風氣，惟念其犯罪時間非久，所得利益非多，其先前並無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈣被告販賣第三級毒品所得之交易價金共4,000元，雖未扣案
，惟係被告販賣第三級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案被告所使用門號0000000000號之SI
M卡1枚，為被告友人所有，非被告所有，已據被告供述在卷（見警卷第4頁）；另扣案之門號分別為0000000000號、0000000000號（含手機）之SIM卡各1枚，均無證據證明係供被告犯本案所用或所得之物，且皆非違禁物，爰俱不為沒收之諭知，併此敘明。
參、被告被訴侵占脫離物部分，已據原審有罪判決確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國99年10月19日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官石家禎法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月20日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。修正前毒品危害防制條例第4條