裁判字號：臺灣高等法院100年勞上字第28號民事判決
裁判日期：民國100年09月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度勞上字第28號上訴人 陳建竹
陳寶春 陳建同 陳建全 共同訴訟代理人 蔡坤旺 律師複代理人 吳甲元 律師
黃慈姣 律師被上訴人 勤讚 保全股份有限公司兼法定代理人 翁添木 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年12月23日臺灣板橋地方法院99年度勞訴字第94號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。上訴人於原審原請求被上訴人連帶給付⑴喪葬費新臺幣（下同）279,890元，⑵45個月平均工資補償198萬元，⑶精神慰撫金80萬元，合計3,059,
890元，經原審判決其全部敗訴後，原僅就被上訴人未為上訴人之被繼承人 陳信義 投保勞工保險一事提起上訴，而依民國97年5月14日修正公布之勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第1項、民法第184條第2項、第28條、公司法第23條規定，請求被上訴人連帶給付198萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月2日起算之法定遲延利息。嗣於100年
5月12日，追加勞動基準法第59條規定為其請求權基礎。迨至100年6月14日，將上開請求移列為先位聲明，並將利息請求減縮自100年6月14日上訴補充理由暨追加上訴聲明狀送達翌日即100年6月15日起算，同時追加備位之訴，請求被上訴人連帶給付上訴人154萬元，及自100年6月14日上訴補充理由暨追加上訴聲明狀送達翌日即100年6月15日起算之法定遲延利息。先位部分，請求先就得否依勞動基準法第59條規定請求喪葬費、死亡補償為審究，如無理由，即審究得否依勞保條例第72條第1項規定請求按勞保條例第64條規定計算相當於喪葬、遺屬津貼之損害。先位部分如無理由，再就得否依勞保條例第72條第1項規定請求按勞保條例第63條規定計算相當於喪葬、遺屬津貼之損害為審究。經核屬訴之追加，被上訴人未為反對，按之上開規定，其所為之追加，應予准許。
二、上訴人主張：㈠先位部分：
上訴人之被繼承人陳信義自95年10月起受僱於被上訴人勤讚保全股份有限公司（下稱勤讚公司），擔任被上訴人勤讚公司所承攬之 愛琴海 社區管理委員會（下稱愛琴海）、富貴天下管理委員會（下稱富貴天下）總幹事職務。嗣於97年5月25日12時20分許，陳信義至富貴天下上班後下班途中發生車禍事故當場身亡。陳信義因職業災害而致死亡，上訴人為陳信義之配偶及子女，依勞動基準法（下稱勞基法）第59條規定，被上訴人勤讚公司應給與5個月平均工資之喪葬費，及40個月平均工資之死亡補償，被上訴人翁添木為被上訴人勤讚公司負責人，依勞基法第62條第1項規定，應負連帶補償之責。如無理由，被上訴人勤讚公司未為陳信義投保勞工保險，致上訴人未能依勞保條例第64條規定，以陳信義因職業傷害而致死亡，請領5個月平均工資之喪葬津貼，及40個月平均工資之遺屬津貼，而受有損害，依勞保條例第72條第1項規定，被上訴人勤讚公司應賠償之。被上訴人翁添木為被上訴人勤讚公司負責人，竟未為陳信義投保勞工保險，顯然違反保護他人之法律，依民法第184條第2項、第28條、公司法第23條規定，應負連帶賠償之責。茲陳信義月平均工資為44,000元，45個月合計198萬元（44,000×45＝1,980,00
0）。 爰先位 請求被上訴人連帶給付198萬元，及自100年
6月14日上訴補充理由暨追加上訴聲明狀送達翌日即100年
6月15日起算之法定遲延利息。㈡備位部分：
如先位請求為無理由，陳信義非因職業傷害而致死亡，然被上訴人勤讚公司未為陳信義投保勞工保險，致上訴人未能依勞保條例第63條規定，以陳信義死亡，請領5個月平均工資之喪葬津貼，及30個月平均工資之遺屬津貼，而受有損害，依勞保條例第72條第1項規定，被上訴人勤讚公司應賠償之，依民法第184條第2項、第28條、公司法第23條規定，被上訴人翁添木應負連帶賠償之責。茲陳信義月平均工資為44
,000元，35個月合計154萬元（44,000×35＝1,540,000），爰備位請求被上訴人連帶給付154萬元，及自100年6月14日上訴補充理由暨追加上訴聲明狀送達翌日即100年6月15日起算之法定遲延利息。
㈢上訴人於原審請求被上訴人連帶給付3,059,890元（含喪葬
費279,890元、45個月平均工資補償198萬元、精神慰撫金80萬元），及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月2日起算之法定遲延利息，經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就其中198萬元部分提起上訴， 嗣復 將利息請求減縮自100年6月14日上訴補充理由暨追加上訴聲明狀送達翌日即100年6月15日起算，並於本院追加備位之訴。上訴人未聲明不服及利息減縮部分，已告確定。其上訴及追加備位聲明：A.先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付198萬元，及自100年6月14日上訴補充理由暨追加上訴聲明狀送達翌日即100年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。B.備位聲明：⑴被上訴人應連帶給付154萬元，及自100年6月14日上訴補充理由暨追加上訴聲明狀送達翌日即100年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人抗辯：陳信義自95年10月起受僱於被上訴人勤讚公司，經派至愛琴海擔任總幹事，因愛琴海社區住戶 劉新隆 時任富貴天下主任委員，認陳信義擅長管理社區，乃於96年12月間由陳信義邀同劉新隆、被上訴人翁添木協商，約定由陳信義收取富貴天下管理費，並用於社區支出，除交付其中1萬元予被上訴人勤讚公司外，餘款均屬陳信義個人可得服務報酬（約每月9,500元），故有關陳信義至富貴天下工作部分，並非被上訴人勤讚公司與陳信義間勞動契約之範圍。陳信義係於至富貴天下工作後下班途中發生車禍事故，當日為星期日，非愛琴海工作日，難認陳信義係因職業災害而致死亡，被上訴人並無依勞基法第59條、第62條第1項規定補償之義務。陳信義至被上訴人勤讚公司任職，原約定薪資每月
3萬元，因陳信義將屆退休年齡，故要求被上訴人勤讚公司每月補貼5,000元，被上訴人勤讚公司係依陳信義要求，始未為其投勞工保險，上訴人不得以此為由請求被上訴人連帶賠償。又陳信義生前未入帳之富貴天下管理費191,725元，被上訴人已代其返還富貴天下，如認被上訴人應負給付或賠償之責，被上訴人自得以之為抵銷等語。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠陳信義自95年10月起受僱於被上訴人勤讚公司，經派駐愛琴
海擔任總幹事部分，工作時間為星期一至星期六，下午1時至9時，每月薪資35,000元。
㈡陳信義於97年5月25日（星期日）12時20分許，至富貴天下上班後下班途中發生車禍事故當場身亡。
㈢上訴人陳寶春為陳信義之配偶，上訴人陳建同、陳建全、陳建竹為陳信義之子女。
㈣被上訴人翁添木為被上訴人勤讚公司負責人，依勞保條例第
6條第1項第2款規定，被上訴人勤讚公司對其所屬年滿15歲以上，60歲下之勞工，應以被上訴人勤讚公司為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人。
㈤陳信義00年0月0日出生，95年10月受僱於被上訴人勤讚公
司時，已年滿60歲，且於95年8月1日即已請領勞工保險老年給付。
㈥陳信義生前未入帳之富貴天下管理費191,725元，被上訴人已代其返還富貴天下。
㈦被上訴人提出之 池美瑩 、劉新隆陳述書形式為真正。
㈧上訴人提出薪資領據、請款單形式為真正。
五、兩造之爭點及本院之判斷：
A.先位部分：㈠陳信義擔任富貴天下總幹事一職，是否屬其與被上訴人勤讚
公司間勞動契約之範圍？上訴人得否依勞動基準法第59條、第62條第1項規定，請求被上訴人連帶給付喪葬費、死亡補償？⒈關於陳信義擔任富貴天下總幹事一職部分，非屬其與被上訴
人勤讚公司間勞動契約之範圍，而係其自行另覓兼職，被上訴人勤讚公司僅因同意「借名」而固定收取1萬元利潤等情，業據證人即延攬陳信義至富貴天下任職之富貴天下主任委員劉新隆於原審審理時，證稱：「（陳信義先生擔任富貴天下的保全員，當初是如何約定？）我在愛琴海還有富貴天下都是住戶，富貴天下以前我是主委，因為陳信義先生很認真，富貴天下的保全人員要換人，我問他有無要擔任富貴天下的保全人員，後來約定給他包，公司固定拿1萬元，剩下的給他，剩下的到底有多少，我不清楚。剩下的是指管理費都是由陳信義收，大樓的支出從管理費付出去，在固定給公司
1萬元，剩下的部分就是他的利潤，他出事的原因我不太清楚」、「（提示富貴天下的陳述書，是否你寫的？）是我寫的」、「（提示請款單，並告以要旨，有何意見？）一定要公司蓋章我們才可以付款。陳信義死亡之後管委會的帳戶也沒有還給我們。我只好在重新聲請1個帳戶」等語（原審卷第71頁正反面），並有劉新隆出具之陳述書在卷可憑（原審卷第29頁），被上訴人抗辯陳信義擔任富貴天下總幹事一職，非其與被上訴人勤讚公司間勞動契約之範圍，應屬非虛。⒉上訴人雖主張富貴天下係與被上訴人勤讚公司簽訂保全契約
，陳信義因擔任富貴天下總幹事所領取之報酬為薪資之一部分，陳信義擔任富貴天下總幹事一職，為其與被上訴人勤讚公司間勞動契約之範圍，縱屬「借名」、「借牌」、「靠行」，被上訴人至富貴天下工作仍屬執行職務行為，被上訴人勤讚公司仍不能免除其雇主責任等語，並提出薪資領據、請款單為證（原法院99年度司板勞調字第28號卷第14、16頁）。惟查：
⑴保全業為特許行業，非得由陳信義以個人名義承攬，證人劉
新隆已證稱其與陳信義間約定由陳信義承包，被上訴人勤讚公司固定收取1萬元，所餘部分，即為陳信義之利潤，倘富貴天下保全業務係由被上訴人勤讚公司承攬，陳信義所收取者理當為薪資，而非利潤，發放方式亦應由被上訴人勤讚公司統籌辦理，陳信義不應僅交付其中1萬元予被上訴人勤讚公司，亦不得自行自管理費收取報酬，顯見陳信義係借用被上訴人勤讚公司名義，承攬富貴天下保全業務，其所支付之
1萬元即為借用被上訴人勤讚公司名義之對價，陳信義既借用被上訴人勤讚公司名義承攬富貴天下保全業務，被上訴人勤讚公司與富貴天下締約及於請款單中蓋用印章，無非履行借名契約之本旨，尚難執該請款單之記載即謂證人劉新隆證述之內容不實。
⑵上訴人所提之薪資領據雖提及領取陳信義擔任愛琴海、富貴
天下社區總幹事97年5月份薪資之事，然該領據係於陳信義死亡後出具，且僅97年5月份，本院依職權調閱陳信義95、
96、97年度稅務電子閘門財產所得調件明細表（本院卷第125-129頁），亦無從窺知陳信義於任職期間曾自被上訴人勤讚公司受領富貴天下部分之薪資，上訴人既未提供其他月份之薪資證明，該薪資領據僅得供作97年5月份之薪資領取證明而已，因斯時陳信義已死亡，無法繼續處理富貴天下事務，被上訴人代為處理並交付該月份之報酬，核與常情相符，尚不得據此即認富貴天下之薪資係由被上訴人勤讚公司給付，或謂陳信義擔任富貴天下總幹事一職，係其與被上訴人勤讚公司間勞動契約之範圍。
⑶陳信義以被上訴人勤讚公司名義承攬富貴天下保全業務，於
外部關係，被上訴人勤讚公司固應負責承攬人或雇主之責任，然於內部關係，陳信義與被上訴人勤讚公司就富貴天下業務並無實質僱傭關係，雙方就此知之甚詳，倘陳信義係因執行其自行承攬之業務發生災害，仍責令被上訴人勤讚公司依勞基法第59條規定負補償之責，當非事理之平，上訴人主張被上訴人勤讚公司就陳信義發生之災害不得免除雇主責任，核不足採。至上訴人援引之判決，或係就「借牌營業」、「靠行營運」之外部關係為闡釋，或係就「靠行營運」雇主應否為其靠行司機投保勞工保險一事加以諭示，其個案情節、主要爭點既與本件不同，自無比附援引之餘地，併予敘明。⒊陳信義係於97年5月25日12時20分許，至富貴天下上班後下
班途中發生車禍事故當場身亡，當日為星期日，非愛琴海工作日，為兩造所不爭，而陳信義至富貴天下擔任總幹事一職，非其與被上訴人勤讚公司間勞動契約之範圍，復如前述，陳信義顯非因職業災害而致死亡，上訴人依勞基法第59條、第62條第1項規定，請求被上訴人連帶給付5個月平均工資之喪葬費，及40個月平均工資之死亡補償，合計198萬元，難謂有據。
㈡被上訴人勤讚公司是否未依勞保條例規定為陳信義投保勞工
保險？上訴人得否依勞保條例第72條第1項、民法第184條第2項、第28條、公司法第23條規定，請求被上訴人連帶賠償按勞保條例第64條規定計算相當於喪葬、遺屬津貼之損害？⒈被上訴人勤讚公司依勞保條例第6條第1項第2款規定，對
其所屬「年滿15歲以上，60歲下之勞工」，應以被上訴人勤讚公司為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，固為被上訴人所不爭。惟查：陳信義00年0月0日出生，95年10月受僱於被上訴人勤讚公司時，已年滿60歲，依上開規定，陳信義非屬上開強制保險之被保險人。雖依勞保條例第9條第
4款規定，被保險人年逾60歲繼續工作者，得繼續參加勞工保險，然此屬被保險人自願性之加保，上訴人就陳信義已表明願續保一事，既未舉證證明之，被上訴人勤讚公司未為陳信義投保勞工保險，難認違反勞保條例之規定。況陳信義於96年12月28日（勞保局收件日期：96年12月31日）以於95年
8月1日離職退保，申請勞工保險老年給付，經勞工保險局於97年1月24日核付202,000元，已據本院向勞工保險局函查屬實，並有該局100年8月12日保給老字第10060484060號函及函附之申請書等在卷可憑（本院卷第144-148頁），參諸勞保條例第58條第2項被保險人已領取老年給付者，不得再行參加勞工保險之規定，堪認陳信義原即擬請領老年給付，而無續保之意願，上訴人主張陳信義確有意願續保，核非可採。至被保險人領取老年給付後，雇主固得自願為其投保職業災害保險，惟此屬投保單位自願參加，非強制性，被上訴人縱未為陳信義投保職業災害保險，亦無不依勞保條例規定辦理投保手續之情事，附此敘明。
⒉被上訴人勤讚公司並無為陳信義投保勞工保險之義務，其未
為陳信義投保勞工保險，未違反勞保條例之規定，上訴人主張其得以陳信義因職業傷害而致死亡，依勞保條例第72條第
1項、民法第184條第2項、第28條、公司法第23條規定，請求被上訴人連帶賠償按勞保條例第64條規定計算相當於喪葬、遺屬津貼（喪葬津貼：5個月平均工資、遺屬津貼：40個月平均工資）之損害，合計198萬元，核非可採。
B.備位部分：被上訴人勤讚公司是否未依勞保條例規定為陳信義投保勞工保險？上訴人得否依勞保條例第72條第1項、民法第184條第2項、第28條、公司法第23條規定，請求被上訴人連帶賠償按勞保條例第63條規定計算相當於喪葬、遺屬津貼之損害？承前所述，被上訴人勤讚公司並無為陳信義投保勞工保險之義務，其未為陳信義投保勞工保險，未違反勞保條例之規定，上訴人主張其得以陳信義死亡，依勞保條例第72條第1項、民法第184條第2項、第28條、公司法第23條規定，請求被上訴人連帶賠償按勞保條例第63條規定計算相當於喪葬、遺屬津貼（喪葬津貼：5個月平均工資、遺屬津貼：30個月平均工資）之損害，合計154萬元，亦非可採。
六、綜上所述，被上訴人勤讚公司並無為陳信義投保勞工保險之義務，而陳信義擔任富貴天下總幹事一職，非屬其與被上訴人勤讚公司間勞動契約之範圍，其非因職業災害而致死亡，上訴人請求被上訴人連帶給付喪葬費、死亡補償198萬元，或連帶賠償按勞保條例第64條規定計算相當於喪葬、遺屬津貼之損害198萬元，或連帶賠償按勞保條例第63條規定計算相當於喪葬、遺屬津貼之損害154萬元，均非正當。從而，上訴人依勞基法第59條、第62條第1項，及勞保條例第72條第1項、民法第184條第2項、第28條、公司法第23條規定，先位請求被上訴人連帶給付198萬元，及自100年6月14日上訴補充理由暨追加上訴聲明狀送達翌日即100年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人依勞保條例第72條第1項、民法第184條第
2項、第28條、公司法第23條規定，追加備位之訴，請求被上訴人連帶給付154萬元，及自100年6月14日上訴補充理由暨追加上訴聲明狀送達翌日即100年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦非有理，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、上訴人雖聲請調閱被上訴人勤讚公司全部員工95年10月1日至97年5月1日勞工保險加退保資料，然被上訴人勤讚公司其他員工之勞工保險加退保資料，與被上訴人勤讚公司應否就其未為陳信義投保勞工保險一事負賠償之責無涉，本院認尚無調閱此部分資料之必要，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第449條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年9月6日
勞工法庭
審判長法官林金村
法官王麗莉法官陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月8日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。