裁判字號：臺北高等行政法院102年訴更一字第25號判決
裁判日期：民國102年12月18日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第23號102年度訴更一字第24號102年度訴更一字第25號102年11月27日辯論終結原告 榮成 紙業股份有限公司代表人 鄭瑛彬 訴訟代理人 黃蓮瑛 律師
呂書賢 律師原告正隆股份有限公司代表人 鄭舒云 訴訟代理人 包國祥 律師
周宇修 律師原告永豐餘工業用紙股份有限公司代表人 鍾弘治 訴訟代理人 李伸一 律師
王歧正 律師 蔡宗儒 律師被告公平交易委員會代表人 吳秀明 訴訟代理人 楊佳慧
黃嘉琪 陳瑾儀 上列當事人間公平交易法事件，原告正隆股份有限公司、榮成紙業股份有限公司、永豐餘工業用紙股份有限公司分別不服行政院中華民國100年1月28日院臺訴字第1000091053號、100年1月28日院臺訴字第1000091242號及100年3月17日院臺訴字第1000094126號訴願決定（下合稱訴願決定），分別提起行政訴訟，本院合併以中華民國101年6月27日100年度訴字第506、568、
824號判決（下稱本院前審判決）撤銷訴願決定及原處分，被告不服，提起上訴，經最高行政法院中華民國102年1月31日102年度判字第67號判決，將本院前審判決廢棄，發回本院審理。本院更為判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法第127條第1項定有明文。本院101年度訴更一字第
23、24、25號公平交易法事件，係基於同種類之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，爰予命合併辯論並合併判決之，合先敘明。
貳、事實概要：國內工業用紙產業，以上、中、下游區分，生產工業用紙之原紙（瓦楞芯紙、面紙）者為一級廠；中游為二級廠，生產瓦楞紙板；下游為三級廠，製成各種生產紙器等。原告正隆股份有限公司（下稱正隆公司）、榮成紙業股份有限公司（下稱榮成公司）及永豐餘工業用紙股份有限公司（下稱永豐餘公司）兼營一級紙廠、二級紙廠事業，三廠商於98年度國內一級工業用紙市場產量占有率依序為51.2%、
28.2%、19.1%。被告經台灣省紙器商業同業公會聯合會（即三級紙廠同業工會）陳情原告等所生產之原紙價格一致漲價，三級紙廠不堪負荷而進行調查，經調查認定原告等3廠商於民國98年11月至99年3月間聯合調漲原紙價格，而原告正隆公司、榮成公司復利用垂直整合之優勢，於99年1月至
3月間聯合調漲二級瓦楞紙板價格，足以影響國內工業用紙市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，於99年5月5日以公處字第099054號處分書（下稱原處分）命原告正隆公司與原告榮成公司、原告永豐餘公司立即停止上開違法行為，並處原告正隆公司罰鍰新臺幣（下同）500萬元、原告榮成公司罰鍰300萬元、原告永豐餘公司罰鍰200萬元。原告等不服，分別提起訴願，均遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟，經本院前審判決撤銷原處分及訴願決定，被告不服，提起上訴，最高行政法院則以102年度判字第67號判決廢棄本院前審判決，發回本院。
叁、原告3者均聲明撤銷訴願決定及原處分，並各自為如下之主張：
一、原告榮成公司方面：㈠原告榮成公司每月初定有發票價，並由業務員向下游廠商報
價，作為未來與下游廠商個別議定實收價之參考，當下游廠商向原告榮成公司下訂單時，原告榮成公司將綜合考量原料等成本（參酌發票價）、購買數量、未來進貨量、合作關係、合作默契及信用狀況等因素，進行折讓議價，以爭取下游廠商，此折讓後之價格即為實收價，其漲幅與發票價（一級廠）或報價單（二級廠）之漲幅並不相同，故發票價（即牌價）僅為原告榮成公司一級廠與二級廠定價制度之參考標準之一，在認定價格計算之準據時，應以最終議定之實收價為判斷漲幅及價格之基準，而非發票價或報價單。退步言之，縱以「發票價」或「報價單」為據，參酌被告於前審提出10
1年3月3日行政訴訟聲明承受訴訟暨陳報狀（四）附件3之「工業用紙發票價格趨勢圖」所示，原告3者之一級廠各月份之發票開立時點與價格高低均明顯有別，其價格差異有達近1,000元者，實質價格亦有顯著差異，顯見原告間並無「同時」或「同幅」調漲一級工業用紙（下稱原紙）價格之情事；被告僅以與原告榮成公司交易之兩家廠商所提供8張發票及原告榮成公司人員到會之陳述紀錄，即認定原告榮成公司整體發票價格趨勢有一致性調價之聯合行為，自嫌速斷。又以原告榮成公司二級廠之三層瓦楞紙板或五層瓦楞紙板之前2次調價為例，原告榮成公司與正隆公司每次調價均有介於0至-0.25不等之價差，其報價單並未形成一致性之價差，且報價單生效時點各異，無同時調整之情事；況被告刻意擷取原告榮成公司不同廠區之報價單逕為比較，其正確性及所得結論亦有錯誤。
㈡工業用紙市場為一商品同質性極高之寡占市場，相同品項工
業用紙之品質及其他條件均甚為接近，故原告榮成公司向來透過價格競爭之方式，參酌購買數量、未來進貨量、合作關係及信用狀況等因素，以提供下游廠商優惠折讓方式，促使下游廠商與原告榮成公司完成交易。被告主張有價差不等於有競爭，進而認定原告間有聯合行為之合意，不僅違反競爭常態，且與客觀情事不符，復未具體說明理由，自不可採。㈢從經濟理論觀之，縱廠商間無事前意思聯絡，惟因其間有長
期互動關係，根據賽局理論之無名氏定理（theFolktheorem），如廠商刻意降低價格，可能導致對手將來之報復，為確保未來之收益，理性之廠商若發現競爭對手調漲價格，亦可能跟進調漲，此為廠商基於長遠利益，決定進行「價格跟隨行為」之理性選擇，與透過事前合意所達成之聯合行為無涉。被告雖稱有意識平行行為通常係「跟跌不跟漲」，惟其所根據之所謂「拗折曲線理論」，僅能解釋「在寡占市場結構中，產品價格往往不容易輕易變動，而存在價格僵固性現象」，並無法說明何以廠商僅可能跟跌而非跟漲，即無足取。
㈣另依實務見解，被告縱因聯合行為具有資訊不對稱之特性，
而得採用間接證據推論聯合行為之存在，然其基於間接事實所為之推論，仍須為外部行為一致性之唯一合理解釋。被告在未有直接證據證明原告等確有共同調漲工業用紙價格合意之情況下，僅以原告等時常頻繁聚會或聯誼等甚為薄弱之間接證據，即推斷原告3者間必定有討論市場價格並為聯合行為之合意，而忽略系爭期間之價格調整行為，屬有意識之平行行為或價格追隨行為之可能性，已脫逸間接證據法則之適用，在待證事實處於真偽不明之狀態，應由被告負擔敗訴之風險。
㈤我國二級紙板市場，因運費成本之因素而有其區域性，況地
理市場之界定，應以交易相對人是否「可輕易選擇或轉換其他交易對象」之區域範圍為其判斷標準。就一般交易習慣而言，工業用紙市場之同質性高，產品價格為主要之競爭方式，理性之北區三級紙板業者基於成本因素，均就近向該區之二級紙廠購買，斷無另加高額運費成本向其他區域廠商購買之理，縱有少數跨區購買之例外，亦難謂屬可輕易選擇或轉換而可資認定為同一地理市場之情形，被告忽略二級紙板交易市場之交易習慣，主張以全國界定為二級紙板之地理市場，恐有違誤。至被告援引之「SCAHygieneHoldingAB公司與全日美實業股份有限公司結合案」之相關市場為「嬰兒及成人紙尿布、婦女照護用品」，與工業用紙之性質及對價格高低之敏感度迥異，不可比附援引。
二、原告正隆公司方面：㈠被告僅以原告3者於98年11月至99年3月間有一致性調漲原
紙價格之行為，並未舉出足以證明聯合行為乃該外部一致性行為之唯一合理解釋之間接證據，即逕認原告間有聯合行為，與競爭法制先進國家如美國法院要求聯邦公平交易委員會以間接證據推論聯合行為時，必須負擔高度證明責任，證明聯合行為合意乃「唯一」可得成立之推論，及我國最高行政法院向來見解均有違背，故原處分有違反行政程序法第43條所定論理法則之違法。
㈡不論一級工紙、二級紙板商品等市場，其產業特性之慣行，
皆以折讓後之實收價或口頭報價作為構成其間買賣契約要素之交易價格，而牌價均僅對交易對手即下游廠商發出，並未對不特定第三人發出，亦無公告機制，與台灣中油批售價格有公告機制者不同，因此判斷市場是否存在價格競爭之依據，自應以實收價或口頭報價為準，而非不具實質意義、亦無公告機制之牌價或發票價。而原告正隆公司各營業所之報價模式各有差異，與各交易對象間之發票價格亦不相同，原處分執原告正隆公司之牌價與發票價「平均價格」進行比較，實欠缺合理基礎而不符合理推定原則，蓋原告正隆公司實不可能透過牌價或發票價交換資訊之方式與另2名原告進行意思聯絡。
㈢原告正隆公司之牌價，在競爭意義上，係如同飯店業之售價
標示般，並不具競爭重要性，無非係使競爭對手難以探知原告正隆公司之實際訂價結果（即實際折讓數額），反為競爭表徵之一。是故，縱各廠商先後調整牌價，惟原告正隆公司在各個交易中，與個別客戶因折讓等因素而決定之實收價格，既仍繼續原來之激烈降價競爭，市場占有率（下稱市占率）互有增長，自無影響實質競爭之可言。又垂直整合業者因不得以不法方式而杯葛或限制其他獨立業者參與市場之競爭機會，故原告正隆公司二級紙廠不願因身為垂直整合業者，而動輒以較低價格參與市場而掠奪市場。
㈣工業用紙市場為具價格僵固性之寡占市場，原告正隆公司於
系爭期間內調價，係因國內外廢紙價格上揚，原告正隆公司於金融海嘯時產生虧損，必須合理反應於景氣回暖時之價格上，以維持營運，且其調價趨勢亦大致與96年至101年全球金融危機及系爭期間國內外廢紙價格上揚情勢相符，與原告正隆公司之歷史調價經驗亦無相違，並無偏離個別事業經濟理性考量下符合經濟理性之合理行為，被告斷無要求原告應繼續吸收成本，承受虧損壓力之理。又原告正隆公司調價始終屬獨立決策、自主訂價，惟調整幅度必然會觀察當時市場行情，至於其他廠商是否不顧成本而跟隨訂價，原告正隆公司不得而知，更無舉證可能；而依寡占市場特性，除非另有反證，否則跟隨訂價本身不應成為證明聯合行為合意聯絡之間接事證。被告指稱寡占市場跟跌不跟漲，並稱寡占業者凡有「跟漲」現象者即表示有聯合行為合意云云，乃曲解「拗折的需要曲線」理論之「基本假設」與「理論目的」，違背論理及經驗法則。
㈤運費成本乃界定二級紙板地理市場之重要因素，故二級紙板
市場之價格，確實應以同區域工廠之價格作比較基礎，故被告捨原告正隆公司與榮成公司同區之二級紙廠價格並不相同之事實，刻意採擇兩公司跨區紙廠報價偶然相同之巧合，主張原告正隆公司與榮成公司之二級紙廠有聯合行為，顯屬無理，亦與現實之產業交易習慣相違。
三、原告永豐餘公司方面：㈠公平交易法第7、14條等規定，所欲禁止者為有競爭關係之
廠商合意共同決定價格之行為，惟原告3者之發票價格均有不同，原告永豐餘公司針對不同之下游廠商所開發票亦有價差，被告就工業用紙產業缺乏長期觀察、就98年11月至99年
3月間之發票價格資訊收集亦非完備，難以勾稽出原告3者有「三次巧合」一致性漲價之事實，自無從藉由發票價證明原告3者於上開期間有同時間、同幅度調漲發票價格之行為，更無從推論原告間存在聯合行為之合意。又原告3者除發票價不同外，並藉由折讓實收價作為與其他業者競爭之手段，此即足證明原告間存在競爭之事實。況被告未舉證證明原告間之價差是基於合意而來，即泛稱原告間有聯合行為之合意，實有違誤。
㈡被告在無法排除其他可能之因素下，僅以廠商間外觀行為一
致，逕論原告間有構成聯合行為之合意，自屬率斷；況在寡占廠商有意識之平行行為下，原告等本會相互參考定價，使原紙價格趨於一致，故無從特定孰為價格之領導者，被告稱原告3者必須說明98年11月至99年3月間一級工業用紙之調價係由何廠商領導、何廠商跟隨，無異要求原告就不存在且不利於己之事實負舉證責任，有悖於客觀舉證責任分配法則。故被告既未就待證事實盡其舉證責任，應由其承擔敗訴之風險。
㈢原告等於98年11月至99年3月間調漲價格，係因國內外廢紙
價格上揚，為彌補過往損失及成本提高而調整相對售價，且漲幅大致與2007年至2012年環球金融危機及上述期間國內外廢紙價格上揚情勢相符，並無悖於歷史及國際漲幅，實屬個別事業經濟理性考量下應有之合理行為，縱非有意識之價格跟隨，亦絕不可逕認構成聯合行為。又原告永豐餘公司之定價並無一固定之計算公式，每月定價除須考量原料、生產成本變動及歷來營運損益之狀況等因素外，更須考量市場行情及產業競爭情勢之變化，在仍具競爭力之價格範圍內，為自身之最大利益定價。而基於寡占市場之結構因素，原告3者之定價本就會趨於相近，被告單以原告永豐餘公司工紙價格之漲幅超過廢紙價格成本上升之幅度，憑其主觀之見，遽認其價格並非合理，進而認定原告間之調價為聯合行為，其論斷實有未洽。參諸被告在處理中油公司與臺塑公司一致性調整油品價格行為時，雖認臺塑公司與中油公司之成本不同，臺塑公司調整價格亦非按其成本所為，乃單純跟隨中油公司之定價，卻未以臺塑公司「定價不合理」為由，推論其與中油公司間必然存在聯合行為，反而認定臺塑公司係「有意識地跟隨」中油公司之價格調整其價格，故無聯合行為之問題，益見被告認定本件原告3者間之價格調整行為係屬聯合行為，所採取之推論方式，容有違誤。
肆、被告聲明駁回原告之訴，並為以下之抗辯：
一、有關聯合行為之合意：㈠原告3者於98年11月至99年3月間，就原紙有同時間、同幅
度之一致性調漲工業用紙之外觀，被告就此一致性外觀，輔以原告等之調漲價格與歷史調價經驗相違、與國際行情背離及寡占市場結構等附加因素，審認渠等有聯合行為之合意，該當公平交易法第14條第1項聯合調漲一級工業用紙價格之行為，為最高行政法院肯認之合理推定方式。
㈡原告正隆公司及榮成公司於二級紙板市場，對於三級紙箱業
者之報價單，係依各種不同瓦楞芯紙與瓦楞紙板之組合搭配不同規格代碼，報價包含瓦楞芯紙或面紙之成本及加工工資等計算，其計算後完全一致之機率甚小，惟原告正隆公司與榮成公司99年1月及2月報價時點相近，價格趨於一致；另渠等於同年3月1日起生效新價格，3層紙板固定價差為0.
1元、5層紙板價格完全一致。然該2原告公司二級紙板之自用內銷比例、內撥計價之成本提列，及各公司各規格品項代碼均不同，其定價公式計算複雜，前揭紙品之價格，不僅高於獨立二級廠之同等紙品價格，甚且不約而同呈現價格一致性，此非聯合行為無以致之，足認該2原告公司於99年1月至3月間不僅不為競價，反而利用上下整合掌控紙源，聯合調漲二級紙板價格，有聯合操縱二級紙板價格之行為。
二、本件應以發票價作為認定原告等一致性調價之依據：㈠原告正隆公司之報價方式係口頭報價（發票價），貨到後開
立發票，至月底做結算，再經由買賣雙方議價扣除折讓後得出實收價，折讓之實收金額係依客戶交易數量、交易關係密切程度等因素考量，故發票價為實收價之計價基礎。又原告正隆公司提供給被告之報價單僅有一種價格，且與被告向該名原告之下游廠商所調閱報價單之價格相同，顯見該報價單一體適用於所有下游業者，未針對不同下游業者給予不同折扣，故該報價單為牌價，亦為發票價，至月底再進行折讓議價而得最終之實收價。
㈡工業用紙原料價格波動大，過往之交易慣例未有與交易相對
人簽訂契約之交易方式，非有固定交易條件，故原告等均係利用其發票價開出後之透明性，促使渠等彼此間獲知競爭同業之調價上限與價格訊息，確保合意之遵守與執行，並參照該上限調整各自之實收價格，最終形成一致性之價格上漲。換言之，發票價為月底實收價之計價基礎，供作下游二級廠導入計價公式之基礎價格，屬市場交易價格之重要參考指標，率先調漲的廠商可能面臨其他廠商是否跟進的不確定性及市場流失的風險，藉由發票價提前預告價格變動，參與聯合行為之事業就能跟隨調價；又因工業用紙市場屬寡占市場結構，原告3家公司之市場集中度高且具有進入障礙，而工業用紙具有同質性之產品特性，價格為主要之競爭工具，加上產品需求彈性小，有利於聯合行為之形成及維持，故渠等透過上述預告價格機制，釋放調價之意圖與資訊，即可維持默契性聯合行為之穩定，無須簽訂任何聯合協議，並可將漲價之不利益立刻轉嫁至下游市場，凡此均足證原告等確有聯合行為之合意，並可損及市場競爭之機制，不會因事後個別交易對於個別客戶折讓之實收價，而致影響原有聯合行為合意。原告等雖稱：系爭期間工業用紙價格之調漲係成本因素所致，惟未詳述其他因素，亦未舉證說明每月牌價試算之過程、決策機制及評估競爭風險；且其等與下游二級廠之實際交易價格為月底折讓後之實收價，卻於月初或貨到之發票價即開立漲價後之價格，早於實收價先行宣告其漲價，實非合於經濟理性之行為，故被告以發票價作為認定原告等一致性調價之依據，尚屬允當。至原告永豐餘公司另主張：工業用紙產業因實收價而存在競爭機制云云，並以衛生紙促銷為例，惟兩種產業之計價方式不同，且衛生紙之交易相對人為終端消費者，與本件上下游業者及水平競爭同業顯有不同，尚難比附援引。
㈢原告3家公司於98年11月至99年3月之原紙發票價，依序為
：原告正隆公司：每噸11,000元、11,000元、12,200元、14,500元及16,000元；原告永豐餘公司：每噸11,000元、11,000元、12,000元、14,000元及15,500元；原告榮成公司：每噸11,000元、11,000元、12,000元、14,300元及16,000元；顯見渠等在系爭期間，作為原紙計價基礎之發票價格漲勢具有一致性，每月依序為每噸11,000元、11,000元、12,000元、14,000元及16,000元，且均於當月發生，而非先後月差距；又原告正隆公司與榮成公司就二級紙板之調價列表，其價差最少是0，最多才差0.25，且均於當月發生，無先後月之差距，可認99年1至3月間已生價格異常僵固與上揚趨勢，故前述事證足證原告等一致性行為之合意，已使上述期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響工業用紙市場之供需功能，縱該等一致性調價行為有時間落差或價格微幅不同，亦無礙於聯合行為違法性之認定。
三、本件不適用「有意識平行行為」或「價格追隨行為」：㈠寡占業者理論上會因考慮到競爭對手之反應而產生「有意識
的平行行為」，惟實際上「有意識的平行行為」多半出現於促銷價格時。原告等在工業用紙規格品項及市場變數眾多之情況下，竟連3次巧合於同時間、同幅度之一致性調漲，背離歷史漲幅與國際漲幅，偏離個別事業經濟理性考量下應有之合理行為，而與自由競爭市場機能之正常運作情形不同。況原告間相關業務人員除公會聚會外，亦有私人聚會之事實，其所交換之資訊、所釋放之市場訊息總是提高市場資訊不對稱之透明度，對於寡占市場水平同業之互動即蘊藏潛在聯合行為之風險。且經濟部工業局於99年3月11日召開一、二、三級廠之協調會議時，與會之二、三級業者即於會議上指陳原告等常聚會調價，當時原告等均在場而未予反駁。而被告調查上游二、三級業者之證詞，亦有若干不具名之業者指陳聚會之地點，且具地緣關係之臺中餐飲業者亦有稱原告等常來聚會，是故就聚會性質、頻率等觀之，原告間實有緊密之互動性，依經驗法則及論理法則，原告間發票價格平行上漲、急速攀升所呈現之一致性、甚而實收價變異性減少等，顯難以單純之平行行為解釋。又原告等在調查過程中均表示係基於自主意思調價，未曾提及業界有追價行為，但於處分後卻又改口辯稱調價係跟隨行為，渠等無法提出何次調價屬價格領導，何次屬於跟隨之相關事證，故原告等之調漲行為亦非價格領導或價格追隨。另本件工業用紙產業之報價機制，與油價、糖價及鋼鐵類產業之價格公開預告機制不同，而國內浮動油價機制調整油品定價係受政府主管機關經濟部能源局之監督，中油與台塑兩家業者並無自主決定價格調漲的空間，無法如一般事業得因其營運狀況自主調整，兩家公司銷售油品之價格外觀上之一致性，來自於主管機關設定的價格條件，與本件原告等均有自主性決定原紙及二級紙板價格空間之情形並不相同，亦難比附援引。
㈡再者，倘原告3者之訂價係綜合考量成本、消費者接納、市
場競爭與本身獲利之因素，基於獨立決策而形成之平行行為，渠等之廢紙成本漲幅、廢紙收購量、工紙產能、工紙自控比例各不相同，98年之歷史價格因相互牽制而未能調漲，而下游的接納度及市場復均以低價較為有利，何以渠等於上述期間未有競價行為，卻一致性大幅調價，而不見相互牽制之況？顯見原告3者對於調價之時點、幅度確有謀議，有聯合行為之合意，方能在變數眾多之情況下形成一致性行為，並藉此降低任一家調漲價格之競爭風險，避免同業間的競爭影響收益，自係惡意勾結之聯合行為。至工業用紙事業所處之市場環境是否為寡占市場範圍、或彌平累積虧損，與原告等聯合調漲價格行為是否須受公平交易法規範，係屬二事，不可混淆。
四、本件二級紙板市場應以全國為地理市場：最高行政法院發回意旨，業已指明原告正隆公司在二級紙廠之規格差異性，即會影響本件地理市場之範圍，亦即在開放性市場，多種品項規格之商品不應產生「一致性價格」或「一致性價差」之結果。二級瓦楞紙板市場雖有北、中、南區之分，然其僅是界定主力經營區，縱各區域業者有其專營之主力區域，仍無礙其轉換之可能性，不應以此作為地理市場之界定。三級下游廠商對特定規格之二級瓦楞紙板市場如有需求而對二級紙廠下單時，亦可能連同該二級紙廠其他區域生產的同一規格一併下單，以更多的訂購數量換取更大的議價空間。況原告正隆公司與榮成公司並非同質性之紙板廠，且無論一級或二級工業用紙市場之報價方式，皆已將運費成本包含在內，並無依據不同地理區域、距離遠近而外加不同運費，顯見運費成本占產品價格之比重不高，甚至可因購買數量、交易習慣等因素而為議價折讓，故就二級瓦楞紙板之考量因素而言，被告界定二級紙板市場以全國為地理市場，應屬合法妥適。原告援引之被告（89）公處字第163號處分，係針對電台廣告藥品，與本件之產品不同，而（89）公處字第213號處分，係針對混凝土屬區域性商品，市場價格漲幅取決於各區域之競爭程度，銷售市場以雲林縣為主，亦與本件紙板產品不同，故被告於該2處分中所作市場界定，於本件訴訟尚難比附援引。又原告正隆公司之B2175g/m2與原告榮成公司B2170g/m2之二級紙板，於外觀上規格雖不相同，然實際上為同質產品，被告比較兩者之價格，並無違誤。
五、就聯合行為是否足以影響市場供需功能，實務係依「可察覺性」理論之質與量的標準加以判斷。以量的標準而論，二級工業用紙係以全國為地理市場，原告正隆公司及榮成公司在二級紙板全國市場的市場占有率合計為38.29%，業已超過「可察覺性」理論市場占有率總和5%之門檻，具有足夠之集體市場力影響市場供需功能。再自質的標準觀之，原告正隆公司及榮成公司係針對價格之核心限制競爭手段進行聯合行為，本質上必然有相當之可能性會影響市場功能，且必然有害競爭。故原告正隆公司及榮成公司針對二級紙板市場所為聯合行為，足以影響國內二級紙板市場之供需功能，應無疑義。
伍、如事實概要欄所載之事實，有原處分書、訴願決定書、本院
100年度訴字第506、568、824號判決及最高行政法院10
2年度判字第67號判決附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
陸、經核本件爭點為：原處分有無違法？本院判斷如下：
一、原處分認原告正隆、榮成及永豐餘公司所屬一級廠於98年11月至99年3月間，聯合調漲原紙價格，足以影響市場供需功能；另認前2名原告利用垂直整合之優勢，於99年1月至3月間聯合調漲二級瓦楞紙板價格，對市場供需功能亦足造成影響，卻未就其所認定原告正隆與榮成公司上述2項違反公平交易法第14條第1項規定之行為，分別處罰，違反行政罰法第25條規定：
㈠按行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上
義務之規定者，分別處罰之。」公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」準此而論，被告對於同一行為人之數個違反公平交易法第14條第1項規定行為，應就各該行為依同法施行細則第36條規定各自予以審酌後，分別裁處罰鍰；倘未區分各行為之違法情狀而予合併處罰，自屬違法。
㈡經查，被告係認定：⒈原告3者之一級廠，於98年11月至99
年3月之期間，聯合調漲原紙價格，足以影響國內工業用紙市場之供需功能，而違反公平交易法第14條第1項規定；⒉原告正隆及榮成公司之二級廠復於99年1月至3月間，利用垂直整合之優勢，聯合調漲二級瓦楞紙板價格，亦足以對國內工業用紙市場之供需功能產生影響，構成前揭條文所禁止之聯合行為。是以，被告所指原告正隆、榮成公司之一級廠與另名原告永豐餘公司一級廠間⒈之行為，及前2名原告二級廠間⒉之行為，時間並非相同（一為98年11月至99年3月，一為99年1月至3月），合意共同決定之商品價格互殊（一為原紙價格，一為二級瓦楞紙板價格），可能受各該行為影響供需功能之國內工業用紙市場亦有區別（一為一級工業用紙市場，一為二級工業用紙市場），從而自應評價為2個不同之違反公平交易法第14條第1項規定行為，且依前引行政罰法第25條規定，被告就其認定原告正隆與榮成公司一級廠所為⒈之聯合行為及二級廠所為⒉之聯合行為，應予分別處罰。然原處分就其所指原告正隆及榮成公司⒈、⒉2項違反同一行政法上義務之行為，係於理由第五項合併審酌公平交易法施行細則第36條所定各款因素後，處原告正隆公司罰鍰500萬元、原告榮成公司罰鍰300萬元，未就該2名原告之2個違法行為，各自斟酌前揭公平交易法施行細則所列事項後，分別裁處罰鍰，自與行政罰法第25條規定有所違背。
二、被告就其指稱原告3者之一級廠於98年11月至99年3月間調漲原紙價格，及原告正隆與榮成公司之二級廠於99年1至3月間調漲二級瓦楞紙板價格，具有一致性之外觀，且原告間之意思聯絡為其所指外部行為一致性之唯一合理解釋等情，未盡舉證責任，其據此認定原告3者之一級廠及原告正隆與榮成公司之二級廠有違反公平交易法第14條第1項規定之聯合行為，以原處分予以裁罰，自屬違法：
㈠次按公平交易法第7條第1至3項規定：「（第1項）本法
所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3項）第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」第14條第1項前段規定：「事業不得為聯合行為。」據此可知，公平交易法上所謂事業之聯合行為，係指水平競爭關係之廠商，為謀求其共同利潤之極大化，避免彼此因競爭而引起之不確定性，以合意採取共同行為，且足以影響市場供需功能者。又公平交易法對於是否為聯合行為，係採實質認定方式，除以契約及協議達成合意者外，尚包括因意思聯絡而事實上足以導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」（前引公平交易法第7條第3項參照），故兩個或兩個以上之事業，在明知且有意識之情況下，以意思聯絡之方式就其市場行為達成不具法律拘束力之「共識」或「瞭解」，形成外在行為之一致性者，自屬該法所規範之聯合行為態樣。被告指述原告3者於一級工業用紙市場一致調漲原紙價格，及原告正隆公司、榮成公司於二級紙板市場聯合調漲二級瓦楞紙板價格，違反公平交易法第14條第1項聯合行為禁制之規定，對原告等裁處罰鍰，即係以原告等透過彼此間無法律上拘束力之暗默協調，而達到外部行為之一致性，為其論據；而基於依法行政下之行政合法及合要件性之要求，行政罰之要件事實之客觀舉證責任歸於行政機關，則被告對於原告等在外觀上有一致性之市場行為、其外部行為之一致性係出於彼此間之意思聯絡而形成，及該行為足以造成限制競爭之結果要件等符合公平交易法第7條聯合行為構成要件之事實，應負舉證責任，否則經法院依職權調查結果，此等事實如陷於真偽不明，其不利益即應歸於被告。其中，關於原告間有無聯合行為「合意」一事，因囿於兩造間之「資訊不對稱」，即聯合行為之相關事證有偏在處分相對人之特性，被告固非不得依間接證據（如誘因、經濟利益、類似之漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等）認定之，被告援引之美國法院AmericanTobaccoCo.v.U.S.案(328U.S.781）(1946)、歐盟法院於
ICIandOthersv.CommissionCases，48-57/69〔1972〕ECR619:CMLR557、TheSugarCartelCase,〔1975〕ECR1916:〔1976〕1CMLR405等案例，亦持相同論點，惟上述間接證據必須足以判斷事業間具有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋者，方可據以認定該等事業間存有聯合行為，否則難認被告舉證已達「沒有合理可疑」蓋然性程度之確信，此際如經法院依職權調查證據，仍有待證事實真偽不明之情狀，被告即應負擔敗訴之風險。
㈡原處分指述原告3者之一級廠於98年11月至99年3月間有合意提高原紙價格之聯合行為部分，有下列違誤之處：
⒈原告3者之一級廠於上述期間調漲原紙價格之行為，於外觀上難謂具有一致性：
⑴被告認定原告3者之一級廠於98年11月至99年3月間提高原
紙價格之外部行為具有一致性，係以原告等於該段期間原紙之發票價調價時間相近且幅度一致，即98年11月每公噸11,000元、12月每公噸11,000元、99年1月每公噸12,000元、2月每公噸14,000元、3月每公噸16,000元，為其論據。原告等雖一致主張：發票價僅為原告等一級廠定價制度之參考標準之一，在認定價格計算之準據時，應以最終議定之實收價、而非發票價，作為判斷漲幅及價格之基準等語；惟發票既原告等所開立，其上價格係由渠等決定，如原告3者於上述期間開立之發票價出現一致性，此種不為競爭之外觀，自為判斷其間是否成立聯合行為之重要憑據，參諸最高行政法院
102年度判字第67號判決廢棄本院前審判決之發回意旨：「發票價係出於被上訴人等所為，且為實收價之基礎，已如前述；從發票價可以看出被上訴人等有一致性調價之聯合行為之跡證，足以探知被上訴人等有聯合行為之合意，足可損及市場競爭之機制，則是否會因事後個別交易對於個別客戶折讓之實收價，而致影響原有聯合行為之合意？」亦肯認發票價得作為判斷原告3者有無一致調漲原紙價格之聯合行為之基礎，則原告等主張其3者之調價是否具有一致性，應依與個別交易對象進行議價、折讓後之實收價為準，尚難採憑。惟應說明者，上述最高行政法院發回意旨，僅係強調：如發票價即足以認定原告3者間有聯合行為之合意，自不因渠等事後對個別客戶實收之價格不同而影響合意之成立；至於原告3者之一級廠就原紙之發票價格究竟有無一致性漲價之客觀行為，而得推認其間有聯合行為之合意，則屬事實認定問題，應由本院依據全辯論意旨及調查證據之結果加以判斷。⑵次查，原處分所指原告榮成公司自98年11月至99年3月之原
紙發票價格為每公噸11,000元、11,000元、12,000元、14,300元及16,000元，所依據者僅係該名原告於上述期間與2家二級紙廠交易時開立之發票（參見原告榮成公司原處分乙4卷第629至639頁）。然被告認定原告榮成公司在原紙市場之市占率乃高達28.2%，該名原告在前揭長達5個月之期間內，自無可能僅與2家二級紙廠交易，故單憑原告榮成公司開立予2名交易對象之發票，實不足以窺知其於上述期間出售原紙之價格，是否每月均係如上所述，或有不同之變動。被告雖抗辯：原告榮成公司人員於99年3月29日赴被告機關陳述時，曾確認上述漲幅趨勢無誤云云，惟原告榮成公司於前揭日期在被告機關之陳述紀錄，僅記載：「問：（提示）本會所統計芯紙和面紙的價格調漲表狀況？」「答：（經檢視之後）本公司於先以口頭報價，跟客戶以月結發票價，月結發票再依數量與客戶協商折讓作為實收價，基本上漲勢對應表內無誤。（發票價）」等語（參見原告榮成公司原處分乙3卷第481、482頁），至被告當時提示之價格調漲表內容為何？是否與原處分所載原告榮成公司之原紙發票價調漲情形相符？因該陳述紀錄未為任何記載，已無從查證，則被告稱其於原處分中認定原告榮成公司於上述期間之發票價上漲情況，業經該名原告派員赴被告機關陳述時確認無誤，尚難採憑。又對照被告就同一市場上市占率低於原告榮成公司之另名原告永豐餘公司，尚能取得其於上述期間與13家二級廠商之發票資料，益見被告憑以推論原告榮成公司於該段期間原紙發票價變動情形之樣本數明顯過少，而不足以認定該名原告於上開期間之原紙發票價，確有如原處分所稱按月以每公噸11,000元、11,000元、12,000元、14,300元及16,000元上漲之情形。
⑶次查，被告雖取得原告永豐餘公司於上述期間開立予13家二
級紙廠之發票價格資料（參見本院100年度訴字第824號卷二第310至312頁，原告永豐餘公司原處分乙4卷第638至
643頁），然原處分認定該名原告該段期間之原紙發票價格為每公噸11,000元、11,000元、12,000元及14,000元、15,500元，係僅依原告永豐餘公司開立予訴外人岦興、吉茂、鶴壽、祥祺、寶群、三和、萬隆、有絖、加和、吉伸等10家公司之發票價格計算而得；至於原告永豐餘公司提供予品冠公司之發票價（自98年11月至99年2月依序為每公噸9,500元、9,800元、10,800元、12,500元，見同上卷第310頁反面），被告以該公司係原告永豐餘公司轉投資之子公司為由，不予計入；另該名原告開立予佑螢與大泰公司之發票價（2家自98年11月至99年2月依序均為每公噸10,000元、10,000元、11,500元、15,000元，見同上卷第310頁反面、第311頁），被告則以「與其他10家業者價格不同，此為少數極端值並不足採認」為由予以剔除（參見同上卷第307頁）。然被告既以原告3者於98年11月至99年3月間就原紙之發票價有漲幅一致之情形，作為認定其間有聯合行為之論據，就其所取得原告3者於上述期間開立之所有發票價格資料，除有特殊情形外，自應作全面性觀察。上述未經被告列為原告永豐餘公司發票價上漲情形判斷基礎之3家公司發票中，品冠公司因係原告永豐餘公司轉投資之子公司，在向該名原告購買原紙時，可獲得其他非屬關係企業之廠商所無之大幅價格優惠，則被告將此部分發票價資料不予計入，固屬合理；惟由原告永豐餘公司開立予佑螢、大泰公司之發票價，可看出該名原告於98年11月至99年2月之發票價格，並非如被告於原處分中所認定之完全一致，而仍因交易相對人不同而有差異，且若將該部份發票價格併入觀察，原告永豐餘公司在上述4個月之原紙發票價格變動情形，即非盡如原處分所指，係與另2名原告相同，每公噸價格呈98年11月11,000元、12月11,000元、99年1月12,000元、2月14,000元上漲之勢（參見附表一中原告永豐餘公司發票價之分布情形），然被告卻僅因上述2公司取得之發票，價格與原告永豐餘公司提供另10家公司之發票價格不同，即認不具參考價值而予剔除，乃對原告永豐餘公司有利之證據未予注意，而有違反行政程序法第9條規定之違法。被告雖以其於原處分中認定之原告永豐餘公司原紙發票價格趨勢，業經該名原告派員於99年3月29日至被告機關陳述意見時確認無誤，並提出該日陳述紀錄為證，惟該陳述紀錄所載：「問：（提示）貴公司是否了解其他同業間之價格趨勢？答：（經檢視後）…基本上趨勢表內發票價無誤。」等語（參見本院100年度訴字第824號卷二第313頁），充其量僅能證明原告永豐餘公司之職員肯認原處分記載之發票價確為該名原告所開出，無從據以推論該名原告對於被告將其開立之其他發票價格認係極端值而不予採計之作法，亦表認同，則被告援引上述陳述紀錄，抗辯其將原告永豐餘公司於前述期間開立予佑螢、大泰公司之發票價格予以剔除，係經該名原告確認，故屬有據云云，並無足取。此外，被告所取得原告永豐餘公司於99年3月之原紙發票價，最高為每公噸15,500元，未達每公噸16,000元，原處分指稱該名原告在99年3月之原紙發票價與另2名原告共同上漲至每公噸16,000元之譜，亦有認定事實不依證據之違法。
⑷繼查，卷附原告正隆公司於98年11月至99年3月間開立之原紙發票，98年11月份計15張，每公噸價格由低至高依序為：
10,500元、10,757元、10,800元（2張）、10,956元、11,000元（2張）、11,255元、11,300元（3張）、11,400元、11,500元（3張）；98年12月份計21張，價格由低至高依序為：10,500元（4張）、10,700元、10,757元、10,800元（3張）、11,000元（8張）、11,300元、11,400元、11,500元、12,200元；99年1月份計19張，價格由低至高依序為10,458元、10,500元（2張）、10,757元、11,000元（6張）、11,500元、12,200元（4張）、12,300元（4張）；99年2月份計13張，價格由低至高依序為10,500元、12,200元、12,450元、14,200元、14,300元、14,500元（6張）、14,700元、14,900元；99年3月份計15張，價格由低至高依序為14,143元、14,300元、15,700元（2張）、15,800元（6張）、16,000元（3張）、16,200元（2張）（參見100年度訴字第506號卷三第530、531頁、原告正隆公司原處分乙4卷第551至554頁、第634至641頁、乙5卷第694至
698、747頁；前述各發票價分布情形，如附表一三角形符號所示）。由上開數據觀之，原告正隆公司在上述期間出售原紙之發票價，每公噸每月最高價與最低價至少相差1,000元，其中99年2月份之最高與最低發票價甚至相差達4,400元，惟被告僅以原告正隆公司於上述各月份所開發票價之平均值（自98年11月至99年3月依序為每公噸11,000元、11,000元、12,200元、14,500元及16,000元），觀察其價格變動情形，忽略該名原告於同一月份開立之發票價格有諸多明顯偏離平均價格，且價格差距甚大之情形，難謂周延。
⑸綜合前揭⑵至⑷所述，可知被告因所取得原告榮成公司於98
年11月至99年3月間開立之銷售原紙發票過少，就另2名原告於同一期間內開立之原紙發票價格資料，則未作全面及整體性之觀察，且對於原告正隆公司之發票價，係採各月份所有發票價之平均值，對原告永豐餘公司之發票價，卻僅計算多數相同之發票價格，逕將少數不同價格之發票剔除，以此等不同之計算標準所得數值，遽認原告等於上述期間之發票價格有一致上漲之情，顯然欠缺說服力。況且，原處分所稱原告3者於前述期間之原紙發票價，係呈現98年11月11,000元、12月11,000元、99年1月12,000元、2月14,300元、3月16,000元之一致性上漲情形，與卷附上開發票資料，及附表一呈現該等發票價格之分布情形，亦多有出入（例如，原告正隆公司於98年12月間即出現超過12,000元之發票價格，惟99年1月之發票仍有超過半數之價格在12,000元以下，另原告永豐餘公司迄至99年3月之發票價格均無超過16,000元者），是以上開發票價數據，至多僅能說明原告3者於前述期間均調漲原紙價格，被告對其認定原告等原紙發票價有「
3次巧合」一致性漲價之情形，究係以附表一中何時點之發票價為論據，未能具體說明，自難採憑。被告雖於本院前審提出「系爭期間三原告之工業用紙發票價格趨勢圖」（附本院100年度訴字第506號卷三第529頁），旨欲證明原告3者於上述期間之原紙發票價有一致性漲勢，惟觀諸該圖之縱座標係由下往上每欄遞增2,000元，及被告訴訟代理人於本院101年3月13日準備期日陳稱：「即便榮成是月結，我們看橘色點還是落在這個區間，尤其在3月落到1萬6，即便是月底開，還是很有默契的開到1萬6，月初報價的人即便要調還是先報給你了，所以先調高、先報高，這在競爭上是不太合理的。」等語（參見本院100年度訴字第506號卷三第543頁），可知被告係以原告3者於98年11月至99年3月之原紙發票價調漲，均落於相同區間，作為認定原告一致性漲價之論據。然被告所採取之價格區間為2,000元，以原處分所認定原告3者在上述期間各月份之發票價格（即原告榮成公司：11,000元、11,000元、12,000元、14,300元，原告永豐餘公司：11,000元、11,000元、12,000元、14,000元、15,500元，原告正隆公司：11,000元、11,000元、12,200元、14,500元、16,000元），差距至多僅為500元，自均落入被告所劃定之2,000元價格區間；而參諸原告正隆公司於上述期間開立之發票價，存有數百至數千元不等之差別，卻絕大部分落入被告所劃定之區間內，則被告所定觀察原告3者發票價漲幅是否一致之區間，顯有過寬之虞。惟如自相對之角度觀察，被告雖就原告3者於上述期間之原紙發票價有無一致漲價趨勢，採取如此寬泛之認定標準，原告正隆公司於該段期間所開發票之價格，卻仍有少數並未落入被告所劃定之2,000元區間者，且在被告所定區間之上及之下者兼而有之，足見該名原告於上述期間開立之原紙發票價格差距極大且時高時低，並非呈現一路上揚之趨勢，被告以上開圖表指稱原告3者於前述期間之原紙發票價具有一致性漲勢，漲幅亦為一致，至少就原告正隆公司之發票價數據部分，已難自圓其說，更遑論該圖表所示原告榮成及永豐餘公司之發票價資料，前者樣本過少，後者則係被告無正當理由將與多數發票價格不同之數據剔除之結果，均不具代表性，而無從證明被告所指上情屬實。被告雖又抗辯：聯合行為非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固，並因此影響該特定市場之供需功能即為已足云云，惟其就原告3者於99年3月之後之原紙發票價格，是否維持每公噸16,000元或15,500元之高價，而有僵固情形，並未舉證證明，則其所辯原告3者於98年11月至99年3月一致調漲原紙發票價格，使原紙價格有異常僵固之情，仍非可採。
⑹綜據上述，被告指稱原告3者之一級廠於98年11月至99年3
月間就原紙發票價格有一致性上漲、漲幅一致、且使原紙發票價格呈現異常僵固之客觀事實，與卷內事證未盡相符，自非可採。
⒉被告所舉間接證據，亦不足以說明其所指原告3者之一級廠
於98年11月至99年3月調漲原紙發票價，除基於其間之意思聯絡外，無其他合理解釋：
⑴承前所述，被告未能舉證證明原告3者之一級廠於98年11月
至99年3月間，有一致調漲原紙發票價之客觀行為。退步言之，即便寬認被告依原告榮成公司過少之發票價格數據，及未就另2名原告之所有發票價格作全面觀察，所得原告3者調漲原紙發票價格具有外觀上一致性之結論，係屬可採，惟廠商間外觀上之一致行為，並不必然存有事前之合意，亦可能並非相互勾結產生之結果，蓋在高度透明化的寡占市場中，廠商對於競爭者之行為，通常在很短的時間內即可得知，當產品同質性越高，市場上將以價格競爭為主要競爭方式，此時，廠商對於產品價格之決策，往往須視對手所實施之競爭策略而定，且最終往往與競爭對手採取相同之行動策略，因而造成渠等行為外觀之一致性結果。在此情況下，倘渠等並無聯合行為之合意存在，而僅係單純為自身利益以因應對手策略所不得不為者，一般稱之為「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」，即使其外觀上趨於一致，仍屬正當之競爭行為，尚難逕以聯合行為論之。是以寡占市場中之廠商縱有外觀上一致之行為，惟是否係基於其間之意思聯絡，而違反公平交易法第14條第1項前段聯合行為之禁制規定，必須透過證據予以釐清。被告雖以原告等係藉由發票價為預告而進行資訊交換，另輔以原告等發票價調價時間相近、幅度一致而悖於歷史及國際漲幅，又超過反應廢紙價格成本上升所應有幅度，暨原告等同業經常聚會等間接事實，推論渠等有聯合行為合意之存在，然查：
①原告3者開立上述發票之對象，為向渠等購買原紙之交易相
對人（即二級紙廠），並非其他原告，且參諸證人 鄭誠閔 即台灣區紙器工業同業公會（即二級工業用紙廠之同業公會）常務理事兼璟鋒紙業股份有限公司（二級紙廠）董事長於本院前審101年4月10日準備期日到庭結證稱：「（原告訴訟代理人蔡律師問：關於二級廠跟一級廠接受報價跟議價時，會不會透露其他家一級廠公司價格？例如你們跟正隆買、也跟榮成買，在跟榮成議價時，會不會透露正隆的價格給榮成知道？）不會，這有職業道德，而且我們會鎖定別人報價給我們的，依照自己判斷，應該你們給的是什麼樣的價格，然後去折衝以達到我們需要的目標，有時會折衝到兩、三天都有可能。」等語（參見本院100年度訴字第506號卷三第58
5、586頁），可見二級紙廠取得原告之一開立之發票後，出於職業道德及必須與該原告繼續維持交易關係等考量，不會向其他原告透露發票價格；退步言之，縱有二級紙廠罔顧商業倫理，將原告之一開立發票之價格洩露予其他原告知悉，以圖爭取更為優惠之售價，亦係該二級廠商自身之行為，並非原告間對於發票價格為有意識之資訊交換。故上開發票價既非公開資訊，被告並未證明原告3者就發票價有何公示制度，於原告之一開立發票後，可隨即為其他原告得知，復未說明原告彼此間究係透過何等媒介達成發票價格之資訊交換，即遽予推論原告3者係以開立發票作為暗默勾結之手法，自屬率斷。
②次查，被告雖以原告正隆、永豐餘、榮成公司於98年11月至
99年2月之廢紙收購價格整體漲幅，依序為34.2%、50.7%、58.9%，另以廢紙成本約占原告3者生產原紙成本之65%為基準，核算原告正隆公司之原紙合理上漲幅度應為22.24%，然其工紙發票價之上漲幅度為45.5%，顯然超過反映廢紙價格成本上升之幅度；而原告榮成公司、永豐餘公司工紙發票價上漲幅度則為45.5%、40.9%，亦均超過反映廢紙價格成本上升之幅度，資為原告等勾結聯合漲價之推論。惟查，姑且不論被告因對於原告正隆公司採購國內廢紙之平均價格計算結果錯誤，以致其據此核算該名原告採購國內外廢紙之漲幅為34.2%，亦非正確（被告之計算結果，參見本院100年度訴字第506號卷三第685頁；又本院依據該頁所列原告正隆公司於98年11月至99年2月國內廢紙採購價格，及各月份廢紙進口與自國內採購之比例，重新計算之結果，詳見附表二），其以錯誤之數據作為論述原告正隆公司合理反映廢紙價格漲幅為22.24%之基礎，已有瑕疵。再者，原處分認收購廢紙之成本約占原告3者生產原紙成本之65%一節，原告正隆公司於本院前審曾予爭執（參見本院100年度訴字第50
6號卷二第373頁），被告嗣雖具狀陳稱：據業者提證資料，廢紙成本約占60%至70%，且其於過往案件中，均採60%至70%之中數即65%作為廢紙漲跌幅度對於工紙價格影響之分析基準等語（參見同上卷第390頁），惟未指明其所稱業者提證廢紙成本占60%至70%之資料究竟為何，另依原告正隆公司人員於99年3月29日至被告機關所陳，廢紙及木漿等原料所占成本比例為74%（參見同上卷第406頁），被告對其於過往案件及本件中，如何估算廢紙之成本占工紙原料成本之65%，亦無合理說明，則其以原告3者於98年11月至99年3月間採購廢紙之成本占生產原紙成本之65%為基礎，計算渠等之原紙價格於上述期間合理之漲幅，是否妥適，已非無疑。退步言之，縱認被告所採上述計算標準並無不合，惟市場上廠商定價，除考慮成本之外，尚須考慮市場需求與產業內競爭情勢之變化，所謂「合理價格」，不必然是廠商依成本漲跌所計算之相應價格，甚至也不必然是當下廠商追求利潤極大下之最適價格。原告3者對渠等一級廠於98年11月至99年3月間原紙價格之調漲，均一致陳稱係反應國內外廢紙價格上揚所為，原告正隆公司並稱金融海嘯時所產生之虧損，必須合理反應於景氣回暖時之價格上，以維持營運等語，經核渠等所言，與經濟部99年3月29日經授工字第09902551450號函稱：99年2月國外廢紙價格相較於98年12月漲幅高達21.5%，且因99年景氣復甦，市場工業用紙需求增加，造成其原料廢紙需求增加，故連帶影響國內廢紙價格，99年
2月較98年12月上漲約60.5%等語，及台灣區造紙工業同業公會（此為一級紙廠同業公會）99年2月3日紙會雄字第31號函附0000-0000年TOCC與AOCC單價趨勢比較圖等（參見原告正隆公司原處分甲卷第39、363頁），大致相符，考量彌補過往損失及成本提高而為相對售價之調整，並無偏離個別事業經濟理性考量下應有之合理行為，則被告以原告3者於98年11月至99年3月間之原紙漲幅，超過廢紙價格上漲之幅度，即推論渠等於該段期間均調漲原紙價格必係出於合意，實乏堅強依據。
③再查，原處分雖稱：廢紙價格於96年10月起漲時，工業用紙
價格約為每公噸11,500元，至97年5月始緩步上漲至15,500元，當時原告永豐餘公司係每月逐步漸次調漲，原告正隆公司則於2個月後，始分別於97年1月、3月及5月調價，另原告榮成公司更於96年12月調降價格，再於97年1月、3月及5月調漲價格，調價過程各自不同，對照原告3者在98年11月至99年3月之短短數月期間將原紙價格同步漲至每公噸16,000元高價，顯然背離歷史漲幅云云。惟原告等於98年11月至99年3月間調漲原紙價格之過程，是否與96年10月至97年5月間有顯著差異，應就渠等於上述2段期間之銷售價格數據，採相同認定標準加以觀察，方屬客觀；而依前述，被告認定原告3者於98年11月至99年3月調漲原紙價格之行為，外觀上具有一致性，或以發票價之平均值為準（如原告正隆公司），或僅以多數相同之發票價為計算基礎，剔除不相同之發票價者（如原告永豐餘公司），採取標準並非統一；而原處分就其所稱原告3者於96年10月至97年5月間之工業用紙價格及漲幅，係以發票價或其他價格為認定基準？如為發票價，該段期間原告3者每月各自開立之發票價格是否均為一致？若非一致，被告係採平均值、或以多數相同之發票價為準，抑或另以其他方法，認定價格上漲之趨勢？復未為任何說明，是以被告據以比較原告等於前述兩段期間原紙價格上漲情形之基準是否相同，既非明確，尚難遽認其所指原告3者於98年11月至99年3月調漲原紙價格與過往漲幅明顯相悖一節，確屬可採。又原處分雖援引歐洲工紙價格之調幅狀況，及99年1月工紙外銷至新加坡之CIF價格約當每公噸新臺幣13,120元，指稱原告3者於98年11月至99年3月間調漲原紙價格背離國際漲幅，惟未說明上述地區及國家之工紙價格，基於何種因素，適合作為判斷原告3者於上述期間漲價是否異常之標準，理由自非完備。故被告另以原告等之發票價漲幅悖於歷史及國際漲幅為據，指稱原告等調漲價格並非單純反應成本上漲，而係出於勾結所致云云，亦非的論。④復查，被告另以原告等於98年12月16日均派員參加原告正隆
公司后里廠舉行之廢紙原料會第182次會議，會議紀錄中原告正隆公司代表發言：「為利於國內市紙行情有效穩定維持，各造紙同業需有落實堅守收購價格之共識，如此可避免廢紙中盤商藉機炒高市紙行情」、「目前市紙供需不平衡，致市紙盤商炒高市紙行情，故建議各同業要適當進口廢紙以利市紙行情有效維持穩定」，原告榮成公司代表則表示：「為提昇出席率及代表性並有助市紙行情穩定運作，建議以廢紙委員會名義發出會議通知召集各級會員廠參與市紙行情之檢討並形成共識。」等語，推論原告等既籲請業者彼此間穩定市場行情，必定無可避免於會議中提及價格議題，更知悉彼此收購價格，亦無法避免於其他會議或私下聚會中討論工業用紙價格行情；復以原告榮成公司於被告調查過程中，坦承於98年11月至99年3月間與其他原告等相關業務人員頻繁聚會吃飯、輪流請客討論市場價格之事實，認為原告等藉此進行訊息交換，已造成聯合行為之有利條件云云。惟原告正隆及榮成公司代表於上述會議中之發言，僅能證明該2名原告曾針對應如何穩定市紙行情之議題提出建議，觀諸該次會議有多達40家以上紙廠派員參加（參見原告正隆公司原處分甲卷第164頁之開會通知所載出席單位），被告推論原告3者在該次會議中，於有諸多水平競爭事業及下級紙廠業者同時在場之情況下，就調漲一級工業用紙之價格進行協議，顯然違背常理，殊難輕信。至原告榮成公司於99年3月29日派員至被告機關說明時，係陳稱：「（問：貴公司是否與同業間有聚會？）答：一級廠通常會派員參與造紙公會之主持會議，二級廠有時會有輪流請客不定期之聯誼聚會。」等語，有原告榮成公司原處分乙3卷第483頁所附其於99年3月29日派員至被告機關之陳述紀錄，及本院100年度訴字第568號卷二第307至309頁所附原告榮成公司人員於上開日期陳述之錄音譯文可稽。是被告指稱原告榮成公司人員坦承與其他原告人員聚會吃飯、輪流請客云云，實係指原告二級廠人員間發生之事，且該名原告榮成公司人員更未提及聚會時有討論市場價格之情事，被告逕將原告榮成公司人員上開陳述，引申為原告3者之一級廠亦常有聚會吃飯、輪流請客討論市場價格之情，與前揭陳述紀錄及錄音譯文內容明顯不符，其據此並不存在之間接事實，推論原告3者之一級廠以聚會方式達成價格之相關訊息交換，進而就發票價格達成合意云云，自非可採。
⑤再查，觀諸附表一所示原告3家廠商於98年11月至99年3月
間開立之發票中，經被告採為觀察渠等發票價漲勢之基礎者，原告永豐餘公司均在每月第1營業日開票，原告正隆公司於月初、月中及月末均曾開票，原告榮成公司則皆在每月最末營業日開票，又3名原告開立發票之價格首度超過12,000元之先後順序為：原告正隆公司（98年12月29日，12,200元）、原告永豐餘公司（99年1月2日，12,000元）、原告榮成公司（99年1月31日，12,000元）；原告正隆公司與永豐餘公司嗣於99年2月1日，首次開出超過14,000元之發票價（原告正隆公司為14,200元、14,500元，原告永豐餘公司為14,000元），原告榮成公司於99年2月28日開立之發票價格為14,300元；再原告正隆公司於99年3月1日率先開出超過16,000元之發票價（16,200元），同日原告永豐餘公司開立發票之價格為15,500元，原告榮成公司則於99年3月31日出現16,000元之發票價。故原告3者開立之上述原紙發票中，僅原告正隆公司與永豐餘公司首度出現每公噸達14,000元發票價之日期係在同日，然二者之價格並非相同；又該2名原告之發票價首次超過每公噸12,000元之日期，有先後之差別，且原告永豐餘公司之發票價從未達到每噸16,000元；至於原告榮成公司之發票價格到達每公噸12,000元、14,000元、16,000元之時間，則均晚於另2名原告將近1個月或恰好1個月。是原告3者開立發票之日期既非相同，且3家廠商從未出現發票價格於同一時間上漲至每公噸12,000元、14,000元及16,000元之情形，此除彰顯被告指稱3名原告有「連3次巧合於同時間、同幅度之一致性調漲」云云，顯與事證不符外，由上述原告等開立發票之時序觀之，更不能排除後開發票之原告榮成公司在得悉先開之原告正隆或永豐餘公司發票價後追價之可能，此與前述有關工業用紙因屬高度透明化之寡占市場，業者可能因應對手策略而為有意識之平行行為或價格跟隨行為之實況，乃不謀而合。被告雖抗辯：寡占業者有意識的平行行為，多半僅出現於促銷價格時，故與本件情形不符云云，惟未舉出實證資料作為佐證，且學說上非無不同見解（例如，原告榮成公司提出、由學者 陳坤銘 、溫偉任撰寫之「寡占市場廠商價格跟隨行為規範之研究」一文，即認為在寡占市場上，如果廠商足夠重視未來的收益，則為了避免對手的報復，理性的廠商會選擇高於完全競爭的價格，這些價格是廠商極大化自身利益的理性選擇，而非廠商聯合行為之結果；該文中引用學者 何之邁 「公平交易法專論」中之論述：「『…在特定的市場中，出現處於競爭地位之企業，其出售或進貨之同時上漲或下跌，且持續重複，更重要者其價格上下之限度相近。此際是否可能因此推斷，事業間必有事前之協議，否則難為如是相類之行為，答案恐非單純。…寡占市場中囿於客觀市場結構，企業認為必要向同業行為看齊，藉免遭受競爭者之報復或負擔經濟上之不利益時，其行為係有意為之固不待言，然非事前之合意使然甚明。…』亦採相同見解，參見本院100年度訴字第568號卷一第60頁），尚難遽予採憑。
⑵綜上，被告無法合理說明原告3者之一級廠究係如何藉由發
票價達成意思聯絡，其所舉廢紙成本上漲、原告等過往之原紙價格上漲情形、國際原紙價格漲勢，及原告間經常聚會等間接證據，均不足以推認原告間有聯合行為之合意，係其等原紙發票價格於98年11月至99年3月間均曾調漲之唯一合理解釋，而排除上述漲價情形係寡占市場業者有意識之平行行為或價格跟隨行為之可能，是被告對原告3者一級廠間存有聯合行為之舉證，既未達於「沒有合理可疑」蓋然性程度之確信，自應承受原告等之違法事實不能證明，所生之不利益；至原告3者對其等主張係自主定價及價格跟隨行為等情，既不負舉證責任，被告抗辯原告3者未就其等之定價策略及何次調價屬價格領導，何次屬價格跟隨等事實提出相關事證，應受不利之認定云云，與前揭舉證責任分配之說明不符，自非可採。
⒊被告就其所指原告3者之一級廠於98年11月至99年3月調漲
原紙價格之行為，於外觀上具有一致性，且係出於原告間之意思聯絡等情，均未能舉證證明，業如上述，是原處分認定原告3者之一級廠間有聯合行為，係屬違誤，至此已堪確認，關於原告3者是否符合公平交易法第7條第2項所定聯合行為之要件，自無庸審究，附此敘明。
㈡原處分另指稱原告正隆及榮成公司之二級廠於99年1月至3
月間有聯合調漲二級瓦楞紙板價格之聯合行為，亦有違誤：⒈依據原處分理由第四項㈡之記載，被告認定原告正隆與榮成
公司所屬二級廠有上述聯合行為，無非以：⑴原告3者所生產之瓦楞紙板市占率高達54.79%，其中原告正隆公司約24.1%，原告榮成公司約14.19﹪，故原告3者所屬二級紙板市場之市場力與單一獨立之二級廠業者顯不相當，其等無論抬價或競價相對上即能具有相當之市場效果。⑵原告3者一級廠轉賣予自營二級廠之價格，均以內撥計價（即為自用列帳之計價方式），且低於銷售至國內其他獨立二級紙板廠之內銷價，故其等所自營之二級廠相較於其他獨立二級紙板業者理應有能力及有誘因提供更有競爭性之價格，以搶占市場。⑶惟原告正隆公司與榮成公司99年1月及2月報價時點相近，價格竟趨一致，該2名原告共同於0月0日生效新價格，
3層紙板固定價差為0.1元，5層紙板價格竟完全一致，而該2名原告二級紙板之自用內銷比例、內撥計價之成本提列均有不同，各品項計價之加工工資、耗損亦有裁量價格之空間，倘非出於合意，實無法合理解釋其等所屬二級廠多種品項規格所呈現之價格一致性等情，為其論據。另依被告製作之價差表，及其所根據原告正隆公司99年1至3月之平板售價表上所載電話之區域號碼為「02」，至原告榮成公司99年1、
2月平板售價表上所載電話之區域號碼為「03」，同年3月平板售價表上所載電話之區域號碼則為「04」等情觀之（參見本院100年度訴字第506號卷三第520、532至536頁），可知其指稱原告正隆公司與榮成公司99年1、2月報價時點相近且價格趨於一致，係比對原告榮成公司龍潭廠與原告正隆公司北部之板橋廠99年1、2月份，就7種3層瓦楞紙板及7種5層瓦楞紙板之報價所得結果，其另指該2名原告共同於同年0月0日生效之新價格，3層紙板固定價差為0.
1元，5層紙板價格竟完全一致，則係以原告榮成公司神岡廠99年3月份之報價單售價與原告正隆公司板橋廠同月份報價單售價相互比對所得結論。
⒉就被告認定原告正隆與榮成公司之二級廠於99年1至3月之
二級紙板價格有完全相同或價差一致部分，該2名原告雖主張：其等二級廠銷售二級紙板之價格與漲幅，應以最終議定之實收價、而非報價為準等語，惟依本判決事實及理由第陸項第二點㈡、⒈、⑴部分之論述，本院認被告以該2名原告出具之報價資料，而非其後對個別交易對象折讓後之實收價格，作為判斷其等有無一致性行為之標準，尚無不當。至證人鄭誠閔雖於本院前審上開準備期日證陳：牌價即為發票價，且發票價與業務員口頭報價不同等語（參見本院100年度訴字第506號卷三第579頁以下），然依原告榮成公司於本院準備程序所陳：其每月定有發票價，並由業務員向下游廠商報價，業務員報價原則上與發票價一致，證人鄭誠閔所稱發票價與業務員口頭報價價格不同一節，與其二級廠交易情形有出入等語（參見本院102年度訴更一字第23號卷第96頁）。衡諸證人鄭誠閔本身亦為二級紙廠之負責人，所為前揭證述，應屬基於其自身與三級紙廠交易與報價之經驗，至與其處於水平競爭關係之原告榮成公司二級廠，則未必採取與其相同之交易模式，故有關原告榮成公司之報價方式，自應以該名原告自身之陳述為準，是被告認口頭報價或發票價皆在通知交易相對人漲價後之價格（即發票價，或稱牌價），故口頭報價與發票價之價格應屬同價格，而未採證人鄭誠閔關於發票價與業務員口頭報價價格不同之證詞，核與原告榮成公司前揭陳述相符，自無不合。然本院綜合全辯論意旨及調查證據之結果，認為被告指述上述2名原告之二級廠有外部行為之一致性一事，尚難證明，理由如下：
⑴被告將二級紙板之地理市場界定為全國，並非妥適：
①按事業之聯合行為以足以影響市場功能者為限，始為公平交
易法所稱並禁止之聯合行為，此觀公平交易法第7條第3項規定即明，至於如何確定事業行為足以影響市場功能，則涉及市場範圍之界定。查現行公平交易法對於聯合行為所稱「足以影響市場功能」，其「市場」究何所指及應如何界定雖無規定，但同法第5條第3項就獨占事業所處「特定市場」則明定「係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍」，此外，被告為使結合申報案件審理標準臻於明確，以利事業遵循，所訂頒之公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則（下稱處理原則）第3點亦規定：「（第1項）本處理原則界定特定市場係綜合產品市場及地理市場加以判斷：㈠產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍。㈡地理市場係指就參與結合事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍。（第2項）在考量前項產品市場、地理市場外，得視具體個案，衡量時間因素對於特定市場範圍之影響。」審酌公平交易法就獨占、結合及聯合行為所為規範，皆屬防止不當競爭之限制，其為確保事業公平競爭並維護市場經濟秩序之目的並無二致，是以在界定聯合行為之市場時，應可援用上開規定。從而，聯合行為相關市場係指事業提供商品或服務並從事競爭的範圍，可從產品市場及地理市場二方面加以判斷，而所謂產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成的範圍，地理市場則指事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象的區域。
②被告認為原告正隆公司與榮成公司於二級紙板市場有合意決
定價格之聯合行為，係將二級紙板之地理市場界定為全國一節，為被告於本院審理時所自承。而探求地理市場考慮因素甚多，包括自然地理位置、產品交易地區、運送時間之長短、運送成本、交易數量、潛在競爭產能、當地法令規定等，且因具體個案產品交易方式之不同，所著重之因素亦有差異。依證人鄭誠閔於本院前審上開準備期日另證稱︰「（法官問︰）與三級紙廠之交易二級紙廠是否還是有分地區性？（證人答︰）有，因為成本的問題，像我們公司營業對象就在新北市，超過這個範圍就沒有辦法作了，如果超過這個範圍，就要增加運費成本，這樣就沒有競爭力了。臺北市沒有三級廠。（法官問︰）對二級紙廠的大廠來說，他們運費成本會相對降低？（證人答︰）也是有分區塊，像正隆公司的板橋廠不會超過桃園，正隆也有大園廠，各工廠各自獨立，作他們那個區塊，因為從工廠運出來就要成本。其他二級廠都是如此。（法官問︰）所以三級廠選擇交易對象是選當地的工廠？（證人答︰）對。…（被告訴訟代理人問：）從需求面來看，如果新北市以外的三級廠願意運費外加，跟證人訂購二級工紙，你是否願意出售﹖（證人答：）我當然願意，運費願意加我當然會賣，只是實際上不可能，因為我們賣的產品都是內含運費，三級廠通常只願意跟同區交易。」等語（見本院前審101年4月10日準備程序筆錄，附本院100年度訴字第506號卷三第584、586頁）；證人 李勝聰 即中華民國紙業商業同業公會全國聯合會（即三級紙廠公會）現任理事長於被告101年3月19日訊問時證述︰「（問︰）三級廠向二級廠定瓦楞紙板時，是否能夠向其他區域的業者購買？（答︰）通常會向鄰近的廠商購買，中區業者會向中區業者購買、北區業者也會向北區業者購買，比如台南會向新營、高雄購買，通常不會跨區，因為會有運費、交貨時效等考量，但是倘遇缺紙、機器壞掉等因素，我們也會向其他區域購買，在二級報價單上廠商的報價已經將運費考慮進去了，只要我們三級廠覺得的價格可以就可以下訂。」等語（參見本院100年度訴字第506號卷三第572頁）；及證人 周榮顯 即中華民國紙業商業同業公會全國聯合會理事長於被告101年3月21日訊問時證述：「（問：）三級廠向二級廠訂瓦楞紙板時，是否能夠向其他區域的業者購買？（答：）以我的工廠為例，工廠在台北縣，通常會向鄰近的二級廠購買，一般都向竹南以北的廠商購買，但是我們也可以向其他地區購買，一般一間廠商報價的時候都是一張報價單，…我可以向中區或南區的廠商購買都沒問題。」等語（參見本院100年度訴字第506號卷三第574頁）觀之，不論二級紙廠或三級紙廠之事業，均明確指出臺灣二級紙業市場因運費成本問題而有其區域性，申言之，二級紙廠如跨區交易，必須增加運費成本，而喪失競爭力，三級紙廠基於運費及交貨時效等考量，通常亦向鄰近廠商購買二級紙板，僅在缺紙、機器壞掉等特殊情形，認為二級紙廠將運費計入之報價認為可接受時，始會跨區購買，由此足見運費確係二、三級紙廠就二級紙板進行交易時之重要考量因素。被告將二級紙業市場界定為全國，忽略該特定產品之市場交易所特別著重之運費因素，自非允當。
③被告雖抗辯：以國內市場而言，無論糖、麵粉、黃豆之地理
市場均界定為全國，縱然各區域業者有其專營之主力區域，仍無礙其轉換之可能性；倘北區三級客戶對原告正隆公司北區廠未生產規格之二級紙板有需求時，原告正隆公司苗栗廠不可能以不可跨區為由拒絕銷售，且二級紙廠之報價既含運費在其中，只要買方認為其報價單價格可接受，即可與之進行交易，可見運費成本占二級紙板價格之比重，不若磚瓦、水泥、砂石等建材產品為高，運輸上的劣勢可藉由其他勞動或原物料等成本上的優勢而加以彌補，地理市場受到的限制相對較低；參諸被告就過往處理瑞典商SCAHygieneHoldingAB公司與全日美實業股份有限公司結合案時，考量該產品具有不易毀損、可長期保存之特質，於產品運送過程中較可抗磨損損失，不易額外增加交易成本，且其運輸成本占產品價值之比重較低等因素，將該案之地理市場界定為全國，則被告就二級瓦楞紙板界定地理市場為全國，應屬合法妥適等語。然依前述，市場界定本應同時就產品市場及地理市場進行觀察，糖、麵粉、黃豆與工業用紙均為不同之產品市場，被告援引之SCAHygieneHoldingAB公司與全日美實業股份有限公司結合案，相關之產品市場為嬰兒及成人紙尿布、婦女照護用品，與工業用紙性質亦非相當，被告以上述產品之地理市場界定為全國為據，主張二級紙板之地理市場應作相同界定，其不合理至為明顯。再者，依上述證人鄭誠閔、李勝聰、周榮顯之證言，可知運費係二、三級紙廠就二級紙板進行交易時納入考量之重要因素，被告僅空言指稱運費成本占二級紙板價格之比重不高，並未提出任何實際數據作為佐證；又其所舉北部三級紙廠跨區向原告正隆公司苗栗廠購買二級紙板之例，係以該三級紙廠欲購買之紙板，為原告正隆公司北區廠未生產之規格為前提，惟若北部其他二級紙廠亦生產相同規格或可替代之商品，該三級紙廠是否仍會不考慮運費，逕向原告正隆公司苗栗廠購買？又如北部並無其他二級紙廠生產該特定規格商品，三級紙廠之交易習慣是否真如被告所言，會將該特定規格商品及其他原告正隆公司北區廠亦生產之商品，一併向原告正隆公司苗栗廠下單，而不會就後者就近向北部之二級紙廠購買，以節省此部分運費？此等攸關地理市場決定因素之重要問題（即交易相對人就特定商品可否輕易轉換其他交易對象區域），並非被告以上述假設之例題所得說明，則其僅以三級紙廠對只有原告正隆公司苗栗廠生產規格之紙板有需求而下單時，亦「可能」連同其他區域皆生產之規格一併下單，以更多的訂購數量換取更大的議價空間，只須賣方之報價為其所接受，即可與之交易等情，推論運費成本占二級紙板產品價格之比重不高，故二級紙板之地理市場應界定為全國，係屬無實據之揣測之詞，尚無可採。
⑵被告將二級紙廠之地理市場界定為全國，既非妥適，其逕將
位於北部之原告正隆公司板橋廠99年3月之二級紙板報價，與位於中部之原告榮成公司神岡廠同月份二級紙廠報價進行比對，認該2名原告於99年3月份之多種二級紙板價格相同或價差一致，即難謂正確。即便無視於被告界定二級紙廠地理市場之不當，其認定原告正隆與榮成公司二級廠於99年1至3月間就多種品項之二級紙板有一致性調價之外觀行為，仍有後述比較基準不當及理由不備之處：
①依本院100年度訴字第506號卷三第532、533頁所附原告
正隆公司99年1至3月平板售價表，於「基重」欄記載：「
175B2」，及同卷第534至535頁所附原告榮成公司99年1、2月之平板售價表，於「紙質基重」欄記載：「面紙⒉B2：170g/㎡」等情，可知原告正隆公司B2面紙之基重為175g平方米，原告榮成公司神岡廠B2面紙之基重則為170g平方米。參諸證人鄭誠閔於本院前審上述準備期日證述：「B2175
g平方米及B2170g平方米他們（按即三級紙廠）會認為沒有差別，我們（按即二級紙廠）認為有差別，因為我們跟原紙廠購買的是重量，B2175g平方米就是一平方公尺175g，另外一個就是一平方公尺170g，我們採購的成本上就有差別，所以價格訂定上會不一樣。他們認為只有差5g所以會一樣，是他們自己的認知，我們二級廠賣的價格不一樣，因為計算方式就不一樣。」等語（參見本院100年度訴字第506號卷三第585頁），可知面紙之基重不同，將影響瓦楞紙板之成本及出售價格，則被告就原告正隆公司與榮成公司99年1、2月之3層瓦楞紙板及5層瓦楞紙板之報價，逕以原告正隆公司生產之瓦楞紙板中，採用基重為175g平方米之B2面紙為原料之品項（包括3層瓦楞紙板中，規格為「B2175，芯
100，B4130」、「B2175，芯100，B2175」、「B4220，芯100，B2175」者，及5層瓦楞紙板中，規格為「B2
175，芯100，芯100，芯100，B4130」、「B2175，芯
100，芯100，芯100，B2175」、「B4220，芯100，芯
100，芯100，B2175」者），與原告榮成公司神岡廠以重量不同之B2面紙搭配其他原料製成之瓦楞紙板價格為比較基礎，自難謂為允當。被告雖援引證人周榮顯於被告101年3月21日訊問時證述：原告榮成公司之2間二級紙廠有B2175g平方米或B2170g平方米，雖然表面看起來基重不同，但是對三級廠來說是一樣的產品，可以有正負5g的誤差等語（參見本院100年度訴字第506號卷三第574頁），及原告榮成公司龍潭廠及神岡廠將B2175g平方米及B2170g平方米之產品代碼均標示為「2」等情，抗辯原告正隆公司之「B2175」規格面紙與原告榮成公司神岡廠之「B2170」規格面紙係屬同一云云。然查，決定上述3層瓦楞紙板及5層瓦楞紙板者之價格者，既為二級紙廠，則採用基重為175g平方米之面紙或基重為170g平方米之面紙作為原料之瓦楞紙板，對於價格之訂定有無影響一事，曾任二級工業用紙廠之同業公會常務理事及二級紙廠負責人之證人鄭誠閔所為證述，可信度自較為三級紙廠業者之證人周榮顯憑其一己主觀之見，認為不同基重之B2二級紙板為相同產品者，更為可信。次觀諸原告榮成公司神岡廠於99年3月1日及龍潭廠於同年月5日出具之平板售價表，雖將B2175g平方米及B2170g平方米之面紙產品代碼均編為「2」（參見原告榮成公司原處分乙3卷第494頁及本院100年度訴字第506號卷三第536頁所附報價單），惟二者基重不同之事實並不因而有所改變，且對照該2份報價單中，代碼完全相同，其中包含代碼「2」面紙為原料之3層紙板及5層紙板價格，乃存有價差（即
3層紙板部分：①「2+1B」：神岡廠11.35元，龍潭廠11.2
0元，價差0.15元。②「2+2B」：神岡廠12.60元，龍潭廠
12.35元，價差0.25元。③「2+3B」：神岡廠11.90元，龍潭廠11.75元，價差0.15元。④「3+2B」：神岡廠11.90元，龍潭廠11.75元，價差0.15元。⑤「5+2B」：神岡廠12.95元，龍潭廠12.80元，價差0.15元。⑥「6+2B」：
神岡廠13.55元，龍潭廠13.40元，價差0.15元。5層紙板部分：①「2+++1」：神岡廠17.35元，龍潭廠17.10元，價差0.25元。②「2+++2」：神岡廠18.60元，龍潭廠18.2
5元，價差0.35元。③「2+++3」：神岡廠17.90元，龍潭廠17.60元，價差0.30元。④「3+++2」：神岡廠17.90元，龍潭廠17.60元，價差0.30元。⑤「5+++2」：神岡廠18.95元，龍潭廠18.70元，價差0.25元。⑥「6+++2」：神岡廠19.55元，龍潭廠19.30元，價差0.25元。）即清楚可見，神岡廠使用代碼「2」之面紙為原料之紙板，報價均高於龍潭廠使用代碼「2」之面紙為原料之紙板，且使用2張代碼「2」面紙作為原料之紙板，價差更大於僅使用1張代碼「2」面紙為原料之紙板。而原告榮成公司神岡廠及龍潭廠於上述規格之紙板中，所使用其他代碼之芯紙與面紙基重均相同（即代碼「+」之芯紙基重為100g/㎡，又下列代碼面紙之基重分別為：「1」130g/㎡、「3」160g/㎡、「
5」220g/㎡、「6」200g/㎡，參見上述2平板售價表「紙質基重」欄之記載），足見該2紙廠代碼「2」面紙基重之不同，係造成價格差異之決定性因素，由此益徵證人鄭誠閔證述二級瓦楞紙板因所使用面紙之基重不同，會影響價格訂定一事，確屬可採，被告以原告榮成公司之神岡廠及龍潭廠將B2175g平方米及B2170g平方米之產品代碼均標示為「2」為由，抗辯二者屬相同產品，進而稱其將原告榮成公司神岡廠使用基重為170g/㎡之B2面紙作為原料之紙板價格，與原告正隆公司使用不同基重之175g/㎡面紙作為原料之紙板價格相互比較，並無不當云云，自非可採。
②再者，被告所稱99年3月份原告榮成公司、正隆公司3層紙
板有0.1元之「一致性價差」一節，與其自行製作之價差表（參見本院100年度訴字第506號卷三第520頁）顯示，該
2名原告於上述月份3層紙板之報價，於規格為「A200，芯
100，A200」及「A260，芯100，A260」等2品項產品之價差為0.05元者，已有不符。又依前述，上開價差表係以原告榮成公司神岡廠與原告正隆公司板橋廠同於99年3月1日出具之報價單所製成，惟將上述原告榮成公司神岡廠之報價單及該名原告龍潭廠於同年月5日出具之報價單相互對照，可知該名原告設於前述2不同區域之二級廠，在上開月份就二級紙板之報價存有差異。詳言之，就被告列為比較對象之3層紙板而言：①規格「B4130，芯100，B4130」（即報價單中紙質為1+1B者）之品項，龍潭廠之報價為10.05元，神岡廠之報價則為10.10元；②規格「B4220，芯100，B4220」之品項（即報價單中紙質為5+5B者）龍潭廠之報價為13.25元，神岡廠之報價則為13.30元；③規格「A200，芯100，A200」之品項（即報價單中紙質為6+6B者）龍潭廠之報價為14.40元，神岡廠之報價則為14.50元；④規格「A260，芯100，A260」之品項（即報價單中紙質為Q+QB者）龍潭廠之報價為17.15元，神岡廠之報價則為17.20元。
另就5層紙板而言，⑤規格「B4130，芯100，芯100，芯
100，B4130」（即報價單中紙質為1+++1者）之品項，龍潭廠之報價為15.95元，神岡廠之報價則為16.10元；⑥規格「B4220，芯100，芯100，芯100，B4220」之品項（即報價單中紙質為5+++5者）龍潭廠之報價為19.15元，神岡廠之報價則為19.30元；⑦規格「A200，芯100，芯100，芯100，A200」之品項（即報價單中紙質為6+++6者）龍潭廠之報價為20.30元，神岡廠之報價則為20.50元；⑧規格「A260，芯100，芯100，芯100，A260」之品項（即報價單中紙質為Q+++Q者）龍潭廠之報價為23.05元，神岡廠之報價則為23.20元（參見原告榮成公司原處分乙3卷第49
4頁、本院100年度訴字第506號卷三第536頁所附報價單及本判決附表三）。從而，若以原告榮成公司龍潭廠99年3月就上述8種規格之紙板報價資料，與原告正隆公司同月份就相同規格紙板之報價相比較，二者就①至④之3層紙板乃依序存在①0.15元、②0.15元、③0.15元、④0.1元之價差，就⑤至⑧之5層紙板亦分別有⑤0.15元、⑥0.15元、⑦0.
2元、⑧0.15元之價差，即無被告所指該2名原告就3層紙板之價差均為一致，5層紙板甚至無價差之情形。被告既認二級紙板係以全國為一地理市場，則其指稱原告正隆公司與榮成公司於99年3月之報價具有價格或價差上之一致性，自不應因比較基礎為後一原告設於不同區域之二級廠所為報價，而有不同，然被告對該月份以原告正隆公司板橋廠與榮成公司之神岡廠及龍潭廠報價比對結果，何以竟出現差異？及被告於該月份何以僅採取原告榮成公司神岡廠報價資料與原告正隆公司板橋廠同月份之報價單相互比較，而非如同年1、2月份，係採取原告榮成公司龍潭廠之報價單作為比較基礎？等問題，於原處分中均未為任何合理說明，其單憑原告榮成公司神岡廠及原告正隆公司板橋廠於99年3月就部分品項二級紙板之報價價格相同或價差一致之結果，即論斷該2名原告之二級廠有一致性漲價之外觀，顯有對處分相對人有利之證據未予斟酌之違法。
⑶再者，原處分未說明原告正隆與榮成公司之二級廠對於調漲
二級紙板售價有何意思聯絡？若有，依其二者之市占率，究竟如何足以影響相關市場之供需功能，有理由不備之違法：①原處分雖稱原告正隆公司與榮成公司「利用垂直整合之優勢
」為聯合行為，惟其理由所述：垂直整合業者所屬二級紙板市場之市場力與單一獨立之二級廠業者顯不相當，其等一級紙廠以高於內撥予所屬二級廠之價格，將所生產原紙銷售至其他獨立二級廠，提高所屬二級廠於二級廠對其他獨立三級廠產銷階段之競爭力，及垂直整合業者抬價或競價對於該產銷階段之其他獨立二級廠之價格競爭將產生相當之市場效果等語，係就所有垂直整合業者之經營模式可能對市場產生之影響力所為一般性敘述，至於原告正隆及榮成公司究竟如何利用垂直整合之優勢達成聯合行為之合意，未見原處分有任何說明。倘被告係以一級紙廠之發票價為下游二級紙板導入計價公式之基礎價格，原告正隆公司、榮成公司於提高一級紙廠對二級紙廠產銷階段價格勾結時，即已議定同時利用垂直整合之優勢，併予聯合提高二級紙業市場之銷售價格，而可透過二級廠之抬價，有效使下游三級廠承受價格上漲之壓力，資為該2名原告所屬二級廠有聯合行為之論證，則何以同屬垂直整合之原告永豐餘公司僅就一級紙業市場之價格與該2名原告勾結，卻未併就二級紙業市場價格進行聯合行為？被告亦未敘明其理由，則原處分就原告正隆與榮成公司之二級廠間有何聯合行為之合意，顯屬理由不備，而有違反行政程序法第96條第1項第2款規定之違法。
②復按聯合行為係相互約束事業活動，以達限制競爭的目的，
故就其效果而言，自須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能。而聯合行為是否達到「足以影響市場功能」之程度，一般係以「量」與「質」的標準綜合判斷之，其中「量」的標準，主要是以參與聯合行為事業的數目以及聯合行為之市占率為具體指標，「質」的標準，則以聯合行為之內容亦即事業所限制競爭之本質是否屬核心事項為斷，愈屬核心限制競爭手段（如價格）之排除，被認為影響市場功能的可能性也就愈高。至於市占率之計算，前揭被告就結合申報案件所頒處理原則第4點規定：「（第1項）計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。（第2項）前項市場占有率原則上以第3點劃定特定市場範圍內之銷售值（量）作基礎，其不宜以銷售值（量）計算者，得依所處特定市場特性採計其他計算基礎。（第3項）計算市場占有率所需資料，得以中央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為基準。」基於與前述同一理由之說明，上開規定於本案應可援用。原處分認為原告正隆公司與榮成公司所屬二級廠於99年1至3月有多種品項規格二級紙板之報價呈現一致性，藉以推論其間有聯合行為，係認該2名原告所屬二級廠以提高二級紙板價格作為限制競爭之方式，固屬前述「質」之標準所指有高度影響市場功能可能性之核心限制競爭手段。惟被告既認原告永豐餘公司所屬二級紙廠，並未與另2名原告所屬二級紙廠有合意漲價之聯合行為，原處分下列有關市占率及市場影響力之論述，即：原告3者所生產之瓦楞紙板市占率高達54.79%，故其等所屬二級紙板市場之市場力與單一獨立之二級廠業者顯不相當，其等無論抬價或競價相對上即能具有相當之市場效果；另原告3者為垂直整合業者，在內部控制上具有高度實質控制力，相較其他獨立二級廠更有能力及誘因從事價格競爭，故獨立二級紙廠縱有進行投資擴產與降價而搶占市場之能力，惟因受上游供紙數量與漲價之牽制，以及顧慮原告等挾其整合資源進行市場報復之等可信威脅，在理性判斷上從事市場競爭之可能性甚低等語（參見原處分理由第四項㈡⒈、⒉、⒌部分），卻將原告永豐餘公司所屬二級紙廠之市占率，及其因係垂直整合業者，所具備優於獨立二級紙廠之市場影響力，與另2名被處分之原告所屬二級紙廠相提並論，而未針對原告正隆公司與榮成公司所屬二級紙廠聯合提高二級紙板售價之行為，依其二者之市占率，究竟如何足以影響相關市場之供需功能，為具體說明，就該2名原告所屬二級紙廠所為，何以符合前述聯合行為「量」之標準，即有理由不備之違法。被告雖於原告正隆及榮成公司提起行政訴訟後，補稱：原告正隆公司及榮成公司在二級紙板全國市場的市場占有率合計為38.29%，業已超過「可察覺性」理論市場占有率總和5%之門檻，具有足夠之集體市場力影響市場供需功能云云，然依行政程序法第114條第1項第2款及第2項規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰…二、必須記明之理由已於事後記明者。…（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」可見未記明理由之行政處分，應於訴願程序終結前補正其理由，始屬合法，則被告遲至訴願程序終結後之訴訟程序中，方補具上述理由，自不生補正原處分理由欠缺之效力。
⒉綜據上述，被告就其指稱原告正隆及榮成公司於99年1至3
月有一致性調漲二級紙板價格之客觀行為一節，所憑證據非無瑕疵；且原處分對於該2名原告之二級廠究有何聯合漲價之意思聯絡？如有，對市場供需功能是否足以造成影響，亦未於原處分中說明其理由。是被告既未能證明原告正隆及榮成公司之二級紙廠間有聯合行為，此一行政罰裁處要件事實不能證明所生之不利益，自應由其承受。
柒、綜上所述，原處分認定原告3者所屬一級廠於98年11月至99年3月間聯合調漲原紙價格，及原告正隆公司、榮成公司利用垂直整合之優勢，於99年1月至3月間聯合調漲二級瓦楞紙板價格，均足以影響國內工業用紙市場之供需功能，而違反公平交易法第14條第1項規定之事實，並無確切證據可資證明，揆諸前揭舉證責任分配之規定，此等關於原處分適法性之要件事實真偽不明所生之不利益，應由被告承擔。又被告指稱原告正隆公司與榮成公司所屬一級廠及二級廠分別於上述不同期間就不同商品聯合調漲價格之行為，應分屬2個不同之違反公平交易法第14條第1項規定行為，原處分卻未就被告所指原告正隆公司及榮成公司該2違反同一行政法上義務之行為，予以分別處罰，另違反行政罰法第25條規定。
從而，被告認原告3者均違反公平交易法第14條第1項規定，依據同法第41條前段規定，以原處分命原告3者立即停止違法行為，並處原告正隆公司罰鍰500萬元、原告榮成公司罰鍰300萬元、原告永豐餘公司罰鍰200萬元，即屬違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國102年12月18日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官徐瑞晃
法官陳姿岑法官鍾啟煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年12月18日
書記官李建德