裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年抗字第387號刑事裁定
裁判日期：民國110年11月24日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定110年度抗字第387號抗告人即受刑人 蔡鴻銘 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國11
0年9月27日裁定（110年度聲字第1961號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人蔡鴻銘（下稱抗告人）前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑
7年8月確定，現正服刑中；又接獲臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官110年度執更嶸字第1779號之執行指揮書，應執行拘役70日。抗告人既已執行有期徒刑7年8月，依刑法第51條第9款之規定，不應再執行拘役70日，惟高雄地檢署檢察官以上開執行指揮書將拘役之刑併入執行，顯已違法，爰依法聲明異議云云。
二、按依刑法第51條第5款至第8款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，同法第51條第9款固有明文。惟刑法第51條所規定之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為其前提，而第50條之併合處罰規定，則以裁判確定前犯數罪為其要件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，而不得適用刑法第51條所列各款之規定，據以定其應執行刑。是以，刑法第51條第9款規定「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑與拘役時，始有不執行拘役可言。如係各別犯罪，即應接續執行而非定應執行刑之情形，縱所接續執行之刑期已超過3年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第9款但書規定之適用。
三、經查：㈠抗告人前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法
院（下稱高雄地院）以107年度簡字第3468號判處有期徒刑
6月，於108年1月3日確定（下稱第一案）；又因違反毒品危害防制條例等案件，經高雄地院以107年度訴字第944號判處應執行有期徒刑7年8月，上訴後迭經本院以108年度上訴字第844號及最高法院以109年度台上字第4621號判決均駁回上訴，於109年12月31日確定（下稱第二案）；第一案及第二案再經本院以110年度聲字第985號裁定應執行有期徒刑8年確定。嗣抗告人另因竊盜案件經高雄地院以11
0年度簡字第775號判處拘役50日確定（下稱第三案）；又因竊盜案件經高雄地院以110年度簡字第1431號判處拘役50日確定（下稱第四案）；第三案及第四案再經高雄地院以11
0年度聲字第1656號裁定應執行拘役70日確定，並由高雄地檢署檢察官以110年度執更嶸字第1779號執行指揮書執行拘役70日等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院110年度聲字第985號裁定及高雄地院110年度聲字第1656號裁定各1份在卷可稽，並經原審調閱高雄地檢署110年度執更字第1779號卷宗核閱無訛。
㈡上開案件中，最先判決確定者為第一案，於108年1月3日
確定，而第二案之犯罪時間均在第一案確定之前，故得與第一案合併定其應執行之刑；惟第三案及第四案之犯罪時間分別為110年1月31日及同年1月24日，均在第一案確定之後，即與刑法第50條併合處罰之規定不符，而不得與第一案及第二案合併定其應執行之刑，則依上述說明，第三案及第四案所應執行之拘役70日，既非第一案裁判確定前所犯之數罪，自不得依刑法第50條、第51條之規定，與第一案及第二案合併定其應執行之刑，更無適用同法第51條第9款但書所規定「不執行拘役」之餘地。是以，高雄地檢署檢察官110年
8月20日110年度執更嶸字第1779號執行指揮書依法並無違誤。
四、綜上所述，檢察官認抗告人所犯第三案及第四案合併應執行拘役70日之刑期仍應執行，經核並無不當。原裁定因認抗告人聲明異議為無理由，予以裁定駁回，並無不合。抗告人提起抗告，猶執前詞指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年11月24日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官范惠瑩法官鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國110年11月24日
書記官楊明靜