裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第591號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第591號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押於臺灣臺中看守所）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第319號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年；扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點零陸公克）沒收銷燬之、供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋壹只（空包裝重零點貳伍公克）沒收之；販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元（含扣案新臺幣肆佰元）沒收，其中未扣案之新臺幣貳仟壹佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國94年11月中旬起，4次接獲 李家豪 以行動電話門號0000000000號撥打其所使用之行動電話門號0000000000號及0000000000號，與其洽談以新臺幣（下同）5百元之代價購買重量不詳之第一級毒品海洛因事宜；待談妥後，甲○○即於同日稍後依約在其位於臺中縣豐原市○○路○○○巷○○○弄23之1號住處前，將重量不詳之第一級毒品海洛因1包交付予李家豪，並收取高於販入價格之5百元而共計完成交易4次。
嗣於95年2月9日晚上8時35分許，李家豪再以行動電話門號0000000000號撥打甲○○所使用之行動電話門號0000000000號，談妥以5百元價格向甲○○購買海洛因1包後，即於同日晚上11時5分許，至甲○○上址住處前等侯，甲○○依約外出交付李家豪第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.06公克、空包裝重0.25公克），並收取李家豪交付尚欠1百元之價金4百元後，適為巡邏行經該處之臺中縣警察局豐原分局豐原派出所員警 石世傑 、 胡智凱 及 蔡呈瑞 當場查獲，並扣得甲○○出售予李家豪之第一級毒品海洛因1包及現金400元，因而循線查悉上情。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人李家豪，曾於警詢時為陳述，其性質屬傳聞證據，上開證人未再於法院審理中為證述，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，是證人李家豪於警詢之陳述已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成情況，係在司法警察面前作成，製有警詢筆錄可以為證，具有一定之公信力，且較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其上開陳述，自具有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人李家豪、石世傑、胡智凱及蔡呈瑞等人於檢察官偵查中經具結所為之陳述（見95年度偵字第3372號卷第31頁至第32頁、第53頁至第56頁），均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，故上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及本院審理時坦承不諱，核與證人李家豪、石世傑、胡智凱及蔡呈瑞等人分別於警詢、偵查中證述之情節相符；復有被告所有供販賣用之第一級毒品海洛因1包及販毒所得現金4百元扣案可資佐證；此外，被告被查獲出售交付予李家豪之白粉1包，經鑑驗後，確含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.06公克（空包裝重
0.25公克），有法務部調查局95年7月4日調科壹字第12001805100號鑑定通知書在卷可憑（見95年度偵緝字第319號偵查卷第26頁）；並有證人李家豪使用之行動電號門號0000000000號及被告所使用之行動電話門號0000000000號之通聯紀錄各乙份附卷可稽，足見被告上開自白與事實相符，堪予採信。另按我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因。本件被告既於本院審理時自承：扣案之12包海洛因（除出售交付李家豪1包海洛因外，被告尚遭員警自其身上查扣2包海洛因及在被告住處搜索扣得9包海洛因）係伊以總價5千元向綽號「大胖」之男子購得，預備供自己施用，但遇李家豪打電話向伊購買時，伊才會以1包5百元轉賣予李家豪等語，足見被告係以每包海洛因約416元購得，其再以500元出售，顯有賺取差價牟利甚明。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列為第一級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣。被告販賣第一級毒品海洛因予李家豪，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，已自95年7月1日起即已被公布刪除，則本件被告多次販賣第一級毒品之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本案被告於舊法時期所犯5次販賣第一級毒品之犯行，因犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應合於修正前刑法第56條連續犯之規定，而屬裁判上一罪。雖依據修正前刑法第56條之規定，得加重其刑至二分之一，但依據新法，因刑法連續犯之規定已被刪除，則應依其行為之次數定犯罪之罪數，再依刑法第51條之規定為數罪併罰定其應執行刑。以本案被告5次販賣第一級毒品之情節觀之，被告行為後之法律並不利於被告，則依據刑法第2條第1項前段之規定，應依行為時即修正前刑法第56條之規定，論以一罪，除法定刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘罰金部分應加重其刑。又被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，已為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告販賣第一級毒品之次數僅有5次，數量非鉅，且所得利益甚少，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就罰金型部分先加重後減輕之。又按被告行為後，刑法第65條第2項之規定業已修正，被告行為後之法律已有變更，比較新舊法之規定關於無期徒刑減輕以舊法第65條第2項對於被告較為有利，自應適用舊法規定。爰審酌被告正值青壯之年，不自知戒絕毒品誘惑，竟為牟利販賣毒品予他人施用，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，惟念其販賣之時間尚短，次數不多，且未因此獲得鉅額利益，經查獲後於警詢時即已坦承犯行，雖於偵查中否認犯行，惟於本院審理時則坦承犯行，深具悔意，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、警方自證人李家豪處所查扣之海洛因（驗餘淨重0.06公克），係被告販賣予證人李家豪之海洛因，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；又依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。本件經查獲之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋1只（空包裝重0.25公克）既與毒品海洛因分別鑑秤其重量，係可與包裝內之毒品分離，且外包裝袋主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶販賣毒品，且屬被告所有，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條第19條第1項前段之規定宣告沒收之。又被告販賣第一級毒品所得金額共計2千5百元（含扣案之4百元），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，其中未扣案之2千1百元，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。另扣案之行動電話門號0000000000號及0000000000號SIM晶片卡各1枚，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，既非屬被告所有，且非屬違禁物，自不得併將該2枚SIM卡宣告沒收。再本件另自被告身上及住處查扣之第一級毒品海洛因11包（合計驗餘淨重1.19公克、空包裝總重2.60公克），雖係違禁物，惟據被告供承係購入供自己施用等語，核與本件被告販賣第一級毒品犯行無涉，是此部份毒品應由檢察官於被告施用毒品案件中聲請沒收銷燬（本件起訴檢察官亦未就此部分毒品聲請宣告沒收銷燬），附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告除本院所認定上開5次販賣毒品海洛因予證人李家豪外，尚有多次販賣毒品海洛因予證人李家豪之犯行（原起訴書記載「前後共計10餘次」）云云；惟查，證人李家豪雖於警詢、偵查中均曾證稱其有向被告購買毒品海洛因，惟其關購買次數之證述迭次不同，於警詢中證述：伊向甲○○購買毒品之次數已有2、30次了，平均每個星期購買3至4次等語（見臺中縣警察局豐原分局豐警偵字第0950002004號刑案偵查卷宗第39頁最後1行），於偵查中則證述：伊向甲○○買過毒品約7、8次等語（見95年度偵字第3372號偵查卷第31頁），或證述：自94年11月中旬到95年2月9日，約最多1天1次，少的話2、3天買1次等語（見95年度偵字第3372號偵查卷第55頁），是證人李家豪既無法明確指證被告究係幾次販賣其毒品海洛因，則依罪疑有利被告認定之原則，自應依被告自白之次數為認定之基準。原檢察官起訴被告販賣海洛因次數多於本院所認定之部分，並無積極確切證據可資證明，然因公訴人認被告此部分犯行與前揭論罪科刑部分間，有刑法修正前之連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，修正前刑法第56條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國96年3月29日
刑事第十三庭審判長法官李秋娟
法官黃裕仁法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
中華民國96年3月29日
書記官黃美雲附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。