裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3300號刑事判決
裁判日期：民國109年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3300號上訴人即被告 張育誠 選任辯護人 王敘名 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審訴字第352號，中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第9286號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張育誠犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，事證明確，並就扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘合計淨重33.5980公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，扣案之行動電話1具，則依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並援引刑法第25條第2項規定，減輕其刑，且依修正前毒品危害防制條例第17條第2項，遞減其刑。爰審酌被告不思正途，竟基於營利之意圖而販賣毒品予他人，助長毒品流通，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為實不足取，併兼衡其於犯後坦承犯行、本案所生危害輕重，暨其前已於107年間，因持有及販賣毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度訴字第325號判決分別判處拘役40日、有期徒刑2年2月，被告就販賣第二級毒品部分不服提起上訴（持有第二級毒品部分因撤回上訴而確定），亦分別經本院以108年度上訴字第1174號、最高法院以108年度台上字第2834號判決駁回上訴確定（有本院被告前案紀錄表可佐）之相關素行等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，並就扣案之甲基安非他命2包沒收銷燬，且就行動電話1支沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充「被告於本院審理時之自白」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告及辯護人上訴意旨略以：被告因罹患疾病且身心俱疲之低落情緒下，才會依靠毒品逃避現實，在毒癮日深，始不得已將部分供自己施用之毒品轉賣以籌措購毒費用，方致販毒犯行，被告坦承犯行，請考量被告始終悔悟之犯後態度，且未圖謀鉅額利益，本案危害社會之程度輕微，又審酌被告另案臺灣臺北地方法院107年度訴字第325號判處有期徒刑2年2
月，然該案被告欲出售之甲基安非他命數量僅3公克，可知另案的量刑仍有過重之嫌，希望給被告機會，從輕量刑，並給予刑法第59條減輕其刑等語。
三、經查：㈠按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審
法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之情形，自不得任意指為不當或違法。經查，原審以被告本件所為販賣第二級毒品未遂之犯行，事證明確，據以論罪科刑，並依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，且依修正前毒品危害防制條例第17條第2項，遞減輕其刑之理由依據。爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，經審酌前揭各項與被告科刑有關之一切情狀，從輕量處有期徒刑2年2月，堪認已具體審酌刑法第57條各款所列關於刑罰量定之相關情狀，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，亦無量刑過重之情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並無明顯失當或不合比例原則之處。又被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑度為7年以上有期徒刑，原審就被告本件所為販賣第二級毒品未遂犯行，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，所處有期徒刑2
年2月之刑度，已屬輕之刑度，是被告以其已坦承犯行，因罹患疾病才靠毒品逃避現實，且為籌措購毒費用才販賣毒品，而未圖謀鉅額利益，希望本案從輕量刑，為無理由。此外，辯護人以另案販賣毒品量刑過重，希望本案給予從輕量刑予以平衡等前揭情詞，請求撤銷原判決，改判處更輕刑度，惟本案就前案之量刑並無置喙餘地，況且量刑是就繫屬之本案的犯罪所為予以整體評價，辯護人就此所指無據，依此請求從輕量刑，亦無理由。
㈡按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。雖辯護人辯護稱被告罹患後天免疫缺乏症候群下，誤觸毒品，本件有情可憫恕之情，惟查本件依刑法第25條第2項規定減輕其刑，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，已無情輕法重之憾，又斟酌被告前已有如上所述之販賣第二級毒品案件之前案紀錄，卻仍不知警惕，其行為就國人身心健康及社會秩序有高度破壞情事，危害至鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，復考量被告正值青壯，尤應依循正軌獲取所得，而非販賣毒品供其吸食，戕害他人身心，而其於本件販賣毒品之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，因此，綜觀其情節，實難認屬犯罪情節輕微，實應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，故被告及辯護人執此提起上訴，實無可採。
四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林士淳提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國109年11月19日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官王惟琪法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國109年11月19日附件：
臺灣士林地方法院刑事判決
109年度審訴字第352號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張育誠
選任辯護人王敘名律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第9286號），本院判決如下：
主文張育誠販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘合計淨重叁拾叁點伍玖捌零公克，驗前純質淨重叁拾點零肆貳叁公克）均沒收銷燬；扣案之ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌行動電話壹具沒收。
事實
一、張育誠明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟先基於持有第二級毒品之犯意，於108年2月間，在其位於桃園市○○區○○○路00號4樓之3之住處附近，向真實姓名年籍不詳之人，購買第二級毒品甲基安非他命後，即自該時起無故持有。俟 陳秉均 因另案經員警查獲後為供出毒品來源，乃於108年6月13日下午4時30分許，透過通訊軟體Messenger與張育誠聯繫，佯裝欲以新臺幣27,000元之價格，向張育誠購買
17.5公克之甲基安非他命，並約定於同日下午5時，在位於臺北市○○區○○街00○0號1樓內進行交易。嗣張育誠依約前往交際之際，即當場為警查獲，而未能既遂販賣毒品犯行，並經警扣得第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘合計淨重33.5980公克，驗前純質淨重30.0423公克），及SAMSUNG廠牌行動電話1具，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、辯護人、被告張育誠亦均不爭執各該證據之證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告張育誠迭於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並核與證人陳秉均分別在警詢、偵查中之陳述、證述大致相符，且扣案之白色微黃結晶及細結晶2包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘合計淨重33.5980公克，驗前純質淨重30.0423公克），有交通部民用航空局航空醫務中心108年7月18日航藥鑑字第0000000號、第0000000
Q號毒品鑑定書在卷可稽，此外，復有通訊軟體Messenger對話紀錄畫面翻拍照片及扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1具可佐，堪認被告之自白與事實相符，而可採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告張育誠於犯罪後，毒品危害防制條例第4條業於109年
1月15日修正公布，並自109年7月15日施行，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，比較修正前後之規定，修正後將最低法定刑度提高為10年以上有期徒刑，且罰金刑亦提高為新臺幣1500萬元，解釋上自應以修正前之規定對被告較有利，準此，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
三、論罪科刑：㈠核被告張育誠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條
第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又陳秉均係因涉犯毒品案件經查獲後，為供出毒品來源，始與員警合作而佯裝欲向被告購買第二級毒品甲基安非他命，此業據陳秉均於警詢、偵查中陳述明確，是陳秉均自始即無購買毒品之真意，致被告事實上不能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項亦自109年7
月15日公布施行。而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而修正後雖限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」，提高偵審自白減刑之門檻，惟上開條項修正並未涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，而本案迄今僅歷經一個審級，且被告於偵查中已坦承有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳秉均，復在本院審理中就上情供承不諱，無論依修正前、後之規定，均不影響審判中自白之成立，刑罰規範狀態並無變更，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞減之。
㈢爰審酌被告不思正途，竟基於營利之意圖而販賣毒品予他
人，助長毒品流通，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為實不足取，併兼衡其於犯後坦承犯行、本案所生危害輕重，暨其前已於107年間，因持有及販賣毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度訴字第325號判決分別判處拘役40日、有期徒刑2年2月，被告就販賣第二級毒品部分不服提起上訴（持有第二級毒品部分因撤回上訴而確定），亦分別經臺灣高等法院以108年度上訴字第1174號、最高法院以108年度台上字第2834號判決駁回上訴確定（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐）之相關素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣被告之辯護人雖另以被告本案犯行與跨國販毒或毒品中、
大盤毒梟等情有別，有可憫恕之情形，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑度，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯後態度，深具悔意等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有51年台上字第899號判例要旨參照。本院斟酌被告前已有如上所述之販賣第二級毒品案件之前案紀錄，卻仍不知警惕，且本案業經本院依刑法第25條第2項、修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，則於減刑後，已無縱使宣告最低刑度，而仍嫌過重之情事存在，是本院認自不宜依辯護人之聲請而再依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，附此敘明。
四、沒收部分：㈠扣案之白色微黃結晶及細結晶2包，經送請交通部民用航
空局航空醫務中心檢驗結果，確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘合計淨重33.5980公克，驗前純質淨重
30.0423公克），業如上述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，而包裹上開第二級毒品之包裝袋2只，因與各該包裹之毒品無從完全析離，故應併予沒收銷燬。
㈡扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1具，則亦係被告所有，且
為供其犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告供陳在卷，自屬供犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，檢察官就此部分聲請依刑法第38條第2項之規定沒收，即有誤會，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林士淳提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國109年7月29日
刑事第九庭審判長法官李育仁
法官黃雅君法官蘇昌澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林孟君中華民國109年7月29日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。