裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第1459號民事判決
裁判日期：民國110年02月23日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決108年度訴字第1459號原告 翁翊泰 被告 張曉娟 訴訟代理人 張智皓 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國110年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、本院一０七年度司執字第七六０六二號強制執行事件於民國一０八年六月二十七日所製作如附件所示之分配表，其中分配次序五所載之執行費新臺幣壹萬零肆佰伍拾柒元及分配次序十所載之被告第二順位抵押債權新臺幣伍佰萬元，均應予剔除，不得列入分配。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限：又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。經查，原告起訴聲明原為：「本院107年度司執字第76062號強制執行事件（下稱系爭執行事件），對被告張曉娟所分配之新臺幣（下同）130萬7,047元債權額，應減為0元，並請將其減少之金額130萬7,047元，改分配給原告。」（見本院108年度審訴字第912號卷【下稱審訴卷】第9頁），原告嗣變更聲明為：「系爭執行事件於民國108年6月27日所製作之分配表（即附件所示之分配表，下稱系爭分配表），其中分配表次序5所載之執行費1萬0,457元及分配次序10所載之被告第二順位抵押債權500萬元，均應予剔除，不得列入分配。」（見本院卷第278頁），被告就前述訴之變更無異議並已為本案之言詞辯論，當視為同意原告變更，是原告所為變更當屬合法。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告曾向訴外人 黃成泉 借款，故協議將原告所有之高雄市○鎮區○○段○○段○○○○號土地、同區段204、1539建號建物等不動產（下合稱系爭不動產）出售予黃成泉抵債，惟因黃成泉未能列出原告欠款明細，前述買賣即不成立，嗣黃成泉竟私自持系爭不動產相關資料，未經原告同意就設定如附表一所示之最高限額抵押權予被告（下稱系爭抵押權），已難認被告得就系爭抵押權有所主張。
㈡、縱認系爭抵押權係原告同意設定，惟因被告並未交付借款，原告對黃成泉之欠款又已全數清償完畢，顯見原告並未積欠被告或黃成泉任何債務，是被告不得於系爭執行事件受分配，系爭分配表不當列有被告受分配金額。故依強制執行法第41條提起本件訴訟，並聲明：如變更後之聲明。
二、被告則以：被告與黃成泉於106年3月起至107年間共同出借款項予原告，至107年3月之總出借金額已逾500萬元，原告為提供借款債務之擔保，始提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告，被告既將借款全數交付原告，自能主張系爭抵押權之權利等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷第141頁、第278頁）
㈠、原告於107年3月30日設定系爭抵押權予被告。
㈡、訴外人玉山商業銀行股份有限公司對原告所有之系爭不動產於107年8月23日聲請強制執行，案經系爭執行事件受理，被告於107年10月25日聲請參與分配。
㈢、系爭分配表分配予被告之部分包含：⑴、分配次序5之執行費（分配金額1萬0,457元）；⑵、分配次序10之第二順位抵押權（分配金額130萬7,076元）
㈣、原告於108年7月12日向本院就系爭分配表聲明異議。
㈤、原告於108年7月23日提起本件訴訟。
㈥、於原告108年7月23日提起本件訴訟時，系爭不動產之登記謄本正本為被告所保管。
㈦、就系爭不動產拍得價金130萬7,076元，本院已以108年度存字第1131號為被告提存。
四、得心證之理由：
㈠、兩造有無合意設定系爭抵押權？原告於107年3月30日曾設定系爭抵押權予被告，有107年9月3日列印之高雄市○鎮區○○段○○段000地號、204建號等不動產一類謄本在卷可參（見系爭執行事件卷第40頁至第43頁），而觀原告所撰之起訴狀即載有「原告與黃成泉因借貸關係，於商討借貸事宜時，黃成泉要求原告將原告所有座落於高雄市○鎮區○○段○○段000號，面積403.03平方公尺，權利範圍1萬分之1，及同號地上建號204號及1539號之第1層樓房，計地面層69.82平方公尺、騎樓33.77平方公尺，應有部分1分之1所有權，設定抵押第二順位於被告張曉娟名下。」等詞（見審訴卷第9頁），原告於言詞辯論時亦自述「當時是應被告要求來做設定抵押」、「當時設定抵押權是因為借貸的金額愈來愈大，所以黃成泉就認為要設定抵押，為何沒有設定給黃成泉而是設定給張曉娟，是黃成泉要求的」等語（見本院卷第29頁、第
139頁），堪認原告實已知悉其所具系爭不動產將設定系爭抵押權，兩造當有設定系爭抵押權之意思表示合致。原告雖於訴訟過程中，改稱系爭抵押權為黃成泉未經原告同意逕自設定（見本院卷第113頁），然原告主張其無設定抵押權之意思表示乙節，不僅與其先前自述內容相左，且亦無其他證據，難認實在。
㈡、系爭抵押權是否已確定？按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。民法第881條之12第1項第6款定有明文。
是高雄市○鎮區○○段○○段000地號土地、同區段204建號建物，既經原告之他債權人聲請強制執行經本院查封，被告並於107年10月9日知悉上情，嗣後亦無撤銷查封（見系爭執行事件卷第3頁至第5頁、第44頁至第45頁、第62頁、本院卷第56頁），堪認系爭抵押權之擔保債權於107年10月9日就已確定，確定後之最高限額抵押權，其從屬性亦當回復之。
㈢、系爭抵押權之擔保債權是否存在？該抵押權之效力為何？⒈按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有
擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上開說明，應由抵押權人負舉證責任。而系爭抵押權登記之債務人為原告，債權人為被告，堪認系爭抵押權設定之物權關係僅存在於兩造之間，與黃成泉無涉。再查系爭抵押權於107年3月30日成立、於107年10月9日確定，該抵押權登記之「擔保債權種類及範圍」為「擔保債務人（即原告）對抵押權人（即被告）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來發生在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務（包括借款、因受讓而取得對債務人之債務）」，可知系爭抵押權是否有效成立，端視系爭抵押權確定時兩造間有無前述擔保債權存在而定。
⒉而被告主張其自106年7月起至107年3月止與原告間成立有
消費借貸契約，其交付借款予原告之情形如本院卷第69頁至第70頁之附表所示（即附表二內容，見本院卷第67頁），惟原告已稱其未自被告收受如附表二編號1至7、18、23、41等以現金方式交付之借款，被告就此亦未能提出與其主張相符之證據，難認兩造就該等部分確已成立消費借貸關係。
⒊再被告雖辯稱其是與黃成泉共同出借款項予原告，惟原告
則謂其僅有向黃成泉個人借款，並因此收受如附表二所示之部分款項（原告主張內容詳見附表二備註），顯見兩造就消費借貸關係契約當事人之相關主張互異，被告自當就雙方確有消費借貸合意存在乙節負舉證責任。
⒋黃成泉雖至庭證述：我跟被告是夫妻關係，雖有於11年前
辦理離婚手續，但實際上還是夫妻關係，原告是透過劉峰瑜介紹跟我借款，原告第一次跟我借款時間太久，我忘記確切時間，當時有可能是太太出的資金，抵押權是借款的擔保，是向我借的，也有向被告借的，所有財物都在被告那裡，所以是以被告名義借款，我沒有辦法區分原告分別向我或被告借款之數額，原告是清償款項有還部分又再借款，後來我發現原告是跟別人借支票來跟我借款，原告確實有欠我許多款項，目前許多正在訴訟中等語（見本院卷第117頁至第123頁），惟經調閱本院107年度訴字第1535號卷宗，黃成泉於該案僅主張因原告向「黃成泉個人」借款，故其於106年12月15日、107年1月3日交付如附表二編號25、28、31之款項予原告（見本院107年度訴字第1535號卷第36頁至第38頁），再查閱本院108年度訴字第1415號卷宗及該案判決（見本院卷第219頁至第226頁），黃成泉亦稱原告於107年3月15日曾向「黃成泉個人」借貸230萬元，故交付如附表二編號39、40之借款予被告，而黃成泉於本院108年度訴字第1441號所提之民事準備（四）狀整理之交付借款表，主張其交付借款予原告之方式、金額、內容，實與附表二相同，惟黃成泉於前述案件中，均未曾主張其是與被告「共同出借」如附表二所示之款項予原告，也未有原告曾向被告單獨借款之主張，且觀黃成泉於本件之證述內容，亦未能使本院知悉附表二哪些款項是被告單獨借款予原告部分、哪些款項是黃成泉與被告共同出借予原告之部分，是依現行證據資料，難認兩造間具有消費借貸合意。
⒌原告雖自被告帳戶曾收受如附表二編號8、10至17、19至2
0、22、24、26、27、33、35至40等匯款，但亦不能因前述款項是自被告帳戶匯出，即推論原告與被告間成立消費借貸關係，蓋黃成泉已至庭證述其與被告具實質夫妻關係，夫妻間皆是由被告保管財物，並由被告處理借款交付事宜等語（見本院卷第117頁、第120頁至第121頁），附此敘明。
⒍從而，被告無法舉證證明其曾出借如附表二所示之款項予
原告，亦未能證明兩造間有何其他受系爭抵押權所擔保之債權債務關係，可知系爭抵押權擔保之債權並不存在。
㈣、系爭分配表分配次序5、10是否應予剔除？系爭抵押權既因欠缺擔保標的，違反抵押權成立上之從屬性而屬無效，則系爭分配表自不得將與系爭抵押權相關之抵押債權500萬元及執行費用1萬0,457元列為分配債權列入分配。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定，請求不得將系爭分配表中被告就系爭抵押權擔保債權及執行費（即附件分配表次序5、10所載）列入分配，而當全數剔除，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年2月23日
民事第一庭法官葉晨暘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年2月24日
書記官吳良美【附表一】┌─┬─────────────────────┬──────┬───────┐│編│不動產坐落│面積│權利範圍││├───┬────┬────┬───────┤│││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號/建號│（平方公尺）││├─┼───┼────┼────┼───────┼──────┼───────┤│1│高雄市○○鎮區○○○段│0000-0000地號│403.03│10000分之698│││││一小段││││├─┼───┼────┼────┼───────┼──────┼───────┤│2│高雄市○○鎮區○○○段│00000-000建號│69.82│全部│││││一小段││││├─┼───┴────┴────┴───────┴──────┴───────┤│備│附表一之抵押權設定內容如下：││註│（見系爭執行事件卷第40頁至43頁）│││(一)、權利種類：最高限額抵押權。│││(二)、收件字號：前專字第005420號。│││(三)、登記日期：107年3月30日。│││(四)、權利人：張曉娟。│││(五)、債權額比例：全部。│││(六)、擔保債權總金額：500萬元。│││(七)、擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚│││未清償）及將來發生在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務（│││包括借款、因受讓而取得對債務人之債務）。│││(八)、擔保債權確定日期：137年3月22日。│││(九)、清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。│││(十)、利息（率）：年息百分之5。│││(十一)、遲延利息（率）：逾期未償還則按每月新台幣每百元三元正計算。│││(十二)、違約金：逾期未償還則按每月新台幣每百元三元正計算。│││(十三)、其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金、強制執行之費用。│││(十四)、債務人及債務比例：翁翊泰，債務額比例全部。│││(十五)、權利標的：所有權。│││(十六)、標的登記次序：0030（地號部分）及0002（建號部分）。│││(十七)、設定權利範圍：10000分之698（地號部分）及全部（建號部分）。│││(十八)、證明書字號：107前證字第001729號。│││(十九)、設定義務人：翁翊泰。│││(二十)、共同擔保地號：草衙段一小段0000-0000號。│││(二十一)、共同擔保建號：草衙段一小段00000-000號。│└─┴────────────────────────────────────┘【附表二】┌──┬─────┬──────┬─────────┬─────────────────────────┐│編號│借款日期│借款金額│匯款帳戶│備註││││（新臺幣）│││├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│1│106.07.29│6萬元│現金││├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│2│106.08.03│2萬元│現金││├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│3│106.08.05│3萬元│現金││├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│4│106.08.06│2萬元│現金││├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│5│106.08.10│15萬元│現金││├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│6│106.08.19│3萬元│現金││├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│7│106.08.20│2萬元│現金││├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│8│106.09.05│47萬0,015元│玉山銀行（張曉娟）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│9│106.09│60萬元││原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│10│106.09.15│59萬3,415元│玉山銀行（張曉娟）││├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│11│106.10.03│65萬8,515元│玉山銀行（張曉娟）│原告不爭執7萬元部分，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│12│106.10.11│9萬7,015元│玉山銀行（張曉娟）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│13│106.10.19│5萬0,015元│玉山銀行（張曉娟）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│14│106.11.10│20萬0,015元│玉山銀行（張曉娟）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│15│106.11.13│20萬0,015元│玉山銀行（張曉娟）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│16│106.11.16│72萬0,015元│玉山銀行（張曉娟）│1、匯至代書借原告償還對 陳金葉 之債權（參被證3）││││││2、原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款(60萬元部││││││分)│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│17│106.11.16│2萬元│玉山銀行（張曉娟）│1、借原告處理與陳金葉間債權之代書費（參被證3）││││││2、原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│18│106.11.21│1萬元│現金│借原告給付 金芭黎 舞廳之消費│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│19│106.11.27│72萬0,015元│玉山銀行（張曉娟）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│20│106.11.29│32萬0,865元│玉山銀行（張曉娟）│1、匯至中租 迪和 借原告償還車貸（參被證4）││││││2、原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│21│106.11.30│3,300元│現金│1、借原告處理與陳金葉間抵押權之代書費││││││2、原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│││││││├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│22│106.12.01│17萬8,015元│玉山銀行（張曉娟）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│23│106.12.07│2萬元│現金││├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│24│106.12.11│30萬0,015元│玉山銀行（張曉娟）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│25│106.12.15│75萬0,015元│玉山銀行（ 陳玉紅 ）│1、原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款││││││2、經本院107年度訴字第1535號判決翁翊泰應給付黃成泉││││││新臺幣123萬7,657元（被告訴代不爭執該筆金額已││││││經判決）。│││││││├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│26│106.12.20│60萬0,015元│玉山銀行（張曉娟）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│27│106.12.23│2萬6,015元│玉山銀行（張曉娟）│1、匯至聯邦銀行借原告繳納汽車保險費││││││2、原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│││││││├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│28│107.01.03│21萬8,015元│玉山銀行（陳玉紅）│1、原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款。││││││2、經本院107年度訴字第1535號判決翁翊泰應給付黃成泉││││││新臺幣123萬7,657元（被告訴代不爭執該筆金額已││││││經判決）。│││││││├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│29│107.01.09│34萬5,015元│玉山銀行（陳玉紅）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│30│107.01.12│15萬0,015元│玉山銀行（陳玉紅）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│31│107.01.15│35萬0,015元│玉山銀行（張曉娟）│1、原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款││││││2、經本院107年度訴字第1535號判決翁翊泰應給付黃成泉││││││新臺幣123萬7,657元（被告訴代不爭執該筆金額已││││││經判決）。│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│32│107.01.18│40萬0,015元│玉山銀行（陳玉紅）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│33│107.01.26│20萬0,015元│玉山銀行（張曉娟）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│34│107.01.31│20萬0,015元│玉山銀行（陳玉紅）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│35│107.02.12│180萬0,015元│玉山銀行（張曉娟）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│36│107.02.14│10萬0,015元│玉山銀行（張曉娟）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│37│107.02.21│160萬0,015元│玉山銀行（張曉娟）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│38│107.03.05│100萬0,015元│玉山銀行（張曉娟）│原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│39│107.03.15│180萬0,015元│玉山銀行（張曉娟）│1、原告不爭執有收受，但主張是向黃成泉借款│├──┼─────┼──────┼─────────┤2、原告主張：││40│107.03.15│50萬元│土地銀行（張曉娟）│此兩筆已由另案被告翁 吳素蘭 承擔（108年度訴字第││││││1415號判決）│││││││├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────────────────────┤│41│107.03.19│2萬1,000元│現金│借原告處理房屋買賣之代書費（參被證5）│├──┼─────┼──────┼─────────┤││42│107.03.15│3萬元│土地銀行（張曉娟）││├──┴─────┼──────┴─────────┴─────────────────────────┤│總計│1,558萬1,455元│└────────┴──────────────────────────────────────────┘