裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第209號民事判決
裁判日期：民國113年03月26日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決112年度訴字第209號原告 朱蕙雯 訴訟代理人 陳勁宇 律師被告 謝宜勳 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認如附表一所示之抵押權及所擔保之債權於逾本金新臺幣513,015元，及自民國111年5月29日起至清償日止，按年息16%計算之利息之部分，均不存在。
二、本院111年度司執字第117062號拍賣抵押物民事執行事件，於執行債權額逾「本金新臺幣513,015元，及自民國111年5月29日起至清償日止，按年息16%計算之利息」部分之執行程序，應予撤銷。
三、原告其餘先位之訴及備位之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。事實及理由
一、原告主張：㈠先位：
⒈原告於民國111年4月25日遭電話詐騙，誤信假冒檢察官之詐
欺集團人員謊稱原告金融帳戶被用作人頭帳戶，涉及詐欺犯罪，必須將自己存款交付保管，以便償還被害民眾等不實說詞，於翌日（26）日交付寄放於友人即訴外人 萬江清琴 銀行帳戶之存款新臺幣（下同）650,000元。詐騙集團得手後，食髓知味，又以原告存款不足賠償受害民眾為由，要求原告必須抵押其所有如附表一所示之不動產（下稱「系爭不動產」）申辦貸款，並轉介原告與同為詐欺集團成員之被告接洽。原告因而於111年4月28日簽訂借款600,000元之借款契約（下稱系爭借款契約）及簽發如附表二所示之本票（下稱系爭本票），原告並設定如附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）、流抵設定及預告登記，作為擔保。
⒉基上，原告因遭騙才配合指示與詐欺集團成員之被告接洽借
款，故原告實無借款之意思表示。是以，兩造既無系爭借款契約之合意，系爭借款及抵押權契約並不成立，被告對原告本無借款債權。況且系爭借款及抵押權契約亦屬詐欺集團之詐術行為，違反公序良俗，依民法第75條規定為無效。
⒊被告雖有交付所謂借款，但不足600,000元，且原告乃遭詐騙
，方誤認須向被告借款，僅清償部分本金及利息後即未再給付被告任何金錢【形式上未還餘額為本金513,015元，及自111年5月29日起至清償日止，按年息16%計算之利息，下稱系爭借款債權（務）】。被告竟以原告未依約清償為由，聲請並經本院111年度司拍字第166號民事裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣系爭不動產，以之作為執行名義聲請強執執行（案列111年度司執字第117062號，下稱系爭執行事件）。因此，先位請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被告應將妨害原告所有權之系爭抵押權設定登記、預告登記及流抵設定予以塗銷，並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序。
㈠備位：
原告因身障及不諳法令，遭騙誤認必須再籌金錢賠償他人，方與被告接洽借款，故有民法第74條所定因急迫、輕率、無經驗之情，請求撤銷系爭借款契約及系爭本票發票之法律行為。另本件亦合於民法第92條第1項所定因遭詐騙而為意思表示，故以民事言詞辯論意旨狀之送達為撤銷之意思表示，則系爭借款契約之法律關係亦不存在。基上，備位請求撤銷系爭借款契約及簽發系爭本票之法律行為，並確認系爭借款之法律關係不存在，及依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭抵押權設定登記、預告登記及流抵設定予以塗銷，亦依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序。
㈢末者，縱使被告對原告有系爭借款債權及抵押權，實際僅餘
債權額為本金513,015元，及自111年5月29日起至清償日止，按年息16%計算之利息，則被告聲請執行之債權額逾該部分之債權及抵押權不存在，執行程序應予撤銷等語。
㈣聲明：
⒈先位：
⑴確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在。
⑵被告應將如附表一所示之抵押權設定登記、預告登記及流抵約定予以塗銷。
⑶系爭執行事件之執行程序，應予撤銷。
⒉備位：
⑴系爭借款契約之法律行為及系爭本票之簽發法律行為，應予撤銷，並確認消費借貸法律關係不存在。
⑵被告應將如附表一所示之抵押權設定登記、預告登記及流抵約定予以塗銷。
⑶系爭執行事件之執行程序，應予撤銷【原告起訴原僅主張兩
造間之系爭抵押權、流抵設定及預告登記均因遭詐騙所申辦，故屬無效，並依民法第767條第1項規定請求被告塗銷上述登記，聲明：確認兩造間就系爭抵押權、流抵約定、預告登記及所擔保之債權均不存在，被告應將系爭抵押權登記塗銷（見審訴卷第10頁）。嗣經原告為訴之追加如上述，並經被告同意（見訴字卷第84頁）】。
二、被告抗辯：被告並非詐欺集團成員，亦不清楚究竟原告所稱遭他人詐欺、指示，才向被告借款一事是否屬實。原告接洽借款時，被告尚且主動詢問何以突有大筆資金需求，並提醒有無可能遭人詐騙方須以不動產抵押貸款，原告始終堅稱因積欠友人債務，而友人需錢孔急，故才須向被告借貸。又，原告洽談借款時意識狀況良好、對答正常，雙方於111年4月28日相約至高雄市政府大寮地政事務所，被告有將申辦系爭抵押權及借款之契約書、本票、借據等文件交由原告過目並說明，原告確認沒問題才簽署並辦理登記事宜，並無所謂急迫、輕率、無經驗之情事。而被告已於111年5月3日交付原告所借款項，兩造間即成立系爭借款契約及系爭抵押權契約，原告尚未清償完畢，被告仍有系爭借款債權及抵押權存在。基上，原告之訴為無理由，應予駁回等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項㈠原告於111年4月26日將實質屬其自有、存放在萬江清琴名
下彰化銀行鳳山分行帳戶之存款650,000元，匯款至第三人 李鏵喆 於台新銀行中壢分行帳戶。
㈡原告於111年4月27日經由高雄花旗當舖人員之介紹與被告
碰面，約定以系爭不動產設定系爭抵押權予被告、訴外人 吳信宏 ，向被告借款，口頭約定借款金額為600,000元。
㈢原告於111年4月28日簽發系爭本票1紙交付被告。㈣原告所有之系爭不動產於111年4月28日申辦系爭抵押權，
並有流抵約定及預告登記，內容如申請文件所載，於111年
4月29日辦竣登記。㈤被告於111年5月3日實際交付513,515元給原告（先行扣除第１個月利息8,000元、代書費及償還第1期本金485元）。
㈥吳信宏於111年5月4日申辦將抵押權2讓與被告，內容如申請文件所載（訴字卷第25至第42頁）。
四、本件之心證㈠先位：
⒈原告是否因遭詐欺誤信須再向他人借款供作賠償，因而與被
告接洽借款?被告是否為詐欺集團成員之一，故意共同參與詐欺行為?⑴原告對於何時、如何受詐欺乙節，可明確記述詐欺集團人員
冒稱檢察官，並以原告因帳戶遭挪用涉犯刑事罪責，原告所交付款項仍然不足，因此被要求必須再向他人借款以供賠償等具體情節，詐欺方式為目前常見詐欺集團所用之慣用手法。又原告於111年4月26日確實有將寄存友人萬江清琴帳戶之650,000元匯至李鏵喆名下帳戶，並以自己所有之系爭不動產作為抵押物向被告借款等事實，與原告所指遭騙之情節、手法吻合。參以原告於111年5月19日有向警方報案，表示於111年4月26日遭詐騙而損失115萬元（見高雄市政府警察局林園分局中庄派出所受（處）理案件證明單，審訴卷第53頁）。綜上事證，若非原告遭人詐騙，應無可能無端恣意提告刑事案件，又將自己存款匯予他人及令自己不動產設定抵押負擔，堪認原告主張因遭詐騙，先將自己寄存於友人帳戶之金錢匯予他人後，又因此再與被告接洽並以系爭不動產抵押借款乙情，堪可採信。
⑵原告固然主張被告為詐欺集團轉介接洽之借款對象，故被告
亦為詐欺集團成員等語。然而，原告固然因詐欺集團之話術要求，方向被告接洽借款，俾使詐欺集團可以自原告處詐取更多不法利益，但就為何選定被告借款乙節，依被告所辯：原告是自行與高雄花旗當舖洽詢借款，表示要用以系爭不動產貸款，經由花旗當舖人員轉介，被告才與原告接觸，被告尚有詢問原告是否遭詐騙才須以不動產作為擔保，對外借款等語，核與證人即花旗當舖人員 黃立威 證稱：原告看到當舖刊登廣告，打電話跟我們聯繫，電話中表示要用不動產借款，因為花旗當舖本身沒有做不動產融資，因此找被告一起去原告家中，並由被告與原告洽談，有詢問原告借款原因，原告表示要還親威朋友，記得原告提及向朋友借款50或70幾萬元，別人急著用錢，我們還問了原告2、3次，有沒有可能被詐騙，原告堅持不是等語（見訴字卷第174、175頁）相符，足證原告自行尋得、接洽花旗當舖後，花旗當舖考量未承作不動產融資，因而轉介被告承接原告借款業務。基此，被告僅處於被動告知之地位，並非有何積極推薦自己之行為，甚且主動查問原告借款動機是否因遭詐騙而起，則原告向被告借款乙節固屬詐欺集團計劃中之一環，但無其他事證可佐下，尚難逕認被告與詐欺集團間必有意思聯絡甚或共謀設計詐騙原告。
⒉原告主張因遭詐欺，故無借款之意思表示，是否可採?
所謂意思表示，指行為人將效果意思表示於外部之行為。本件原告雖因遭詐欺集團詐欺，才向被告表示欲借款，惟原告確有先以口頭與被告談妥以系爭不動產作為擔保借款之情事，其後兩造並且簽訂書面、借據，確認兩造合意借款之金額、條件，客觀上原告已以口頭及書面之行為方式向被告為借款之意思表示，非如原告所認知因遭詐欺即無意思表示。原告此一主張，與客觀事實顯然不符，並不可採。
⒊原告主張兩造間之系爭借款、抵押權契約違反公序良俗，是
否有理由?兩造間之契約均為民法所定之典型契約即消費借貸、抵押權（含流抵）契約，契約本身並無所謂違反公序良俗可言。至於原告締約之起因雖源於遭騙之事，但僅屬原告是否另循他法救濟問題，並非因此即可指摘兩造間所訂之消費借貸及抵押權契約違反公序良俗，原告此一主張，亦非有理。
⒋「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，民法第767條第1項、強制執行法第14條第2項雖分別定有明文。惟依上述，原告就系爭借款、抵押權契約不成立、無效之主張，均非有據而不可採，則其據以請求確認系爭抵押權及擔保之債權不存在，以及被告應將系爭抵押權之設定登記、流抵及預告登記予以塗銷，即無理由。
㈡備位⒈本件是否有民法第74條第1項所定之情事?⑴法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上
之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。民法第74條第1項定有明文。法院依民法第74條第1項之規定撤銷法律行為或減輕給付，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為有使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之。所稱輕率，係指行為人對於其行為之結果，因不注意或未熟慮，不知其對於自己之意義而言；所稱急迫，係指現有法益受到緊急危害或陷於立即且迫切之重大困境。而財產上之給付或給付之約定顯失公平，乃指給付與對待給付之間顯然欠缺衡平關係，並應依法律行為成立當時之客觀事實及社會經濟狀況等情形決之（最高法院110年度台上字第534號民事判決意旨參照）。
⑵依上所述，被告乃基於被動之地位，經由花旗當舖轉介才與
原告接洽，且其同意借款時，並不知原告當時處於遭騙之情境，即無所謂被告主觀上知悉被告遭騙之情事。又依被告所述，原告洽談借款時思緒條理一切如常，並提出簽訂書面及收受借款之存證照片為佐（見審訴卷第147、155頁），客觀上亦難認原告有何急迫、輕率或無經驗之情事。原告此一主張，亦非有據。
⒉原告可否依民法第92條第1項規定撤銷意思表示?
因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項規定。本件原告所舉事證不足以證明被告為詐欺集團成員而有共謀詐欺原告之事，則原告雖受第三人即詐欺集團成員詐騙而向被告借款及簽發系爭本票之意思表示，依上開規定，仍不得撤銷其向被告所為借款、簽發系爭本票之意思表示。原告就此主張，依法無據。
⒊基上，原告即無從依民法第74條第1項、第92條第1項規定，
撤銷系爭借款契約、系爭本票發票之法律行為，其主張確認系爭借款契約之法律關係不存在，以及依民法第767條第1項規定令被告塗銷系爭抵押權之設定登記、流抵及預告登記，亦無理由。
㈢原告另主張被告就系爭借款契約之債權僅為本金513,015元，
及自111年5月29日起至清償日止，按年息16%計算之利息乙節：
⒈最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下
列事由之一而確定：五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者，民法第881條之12第1項第5款定有明文。本件系爭抵押權為最高限額抵押權，而被告已向本院聲請抵押物拍賣並經本院以系爭裁定准許，依上所述，系爭抵押權即已轉換為普通抵押權之性質。而兩造已不爭執被告就系爭借款契約之債權額，以本金513,015元，及自111年5月29日起至清償日止，按年息16%計算之利息結算（見訴字卷第191頁），則就系爭抵押權及所擔保之債權，當以該額度為準，逾該部分之系爭抵押權及所擔保之債權，即不存在。
⒉被告以系爭裁定為執行名義，聲請執行債權額為：本金599,0
24元，自111年5月28日起至清償日止，按年息16%計算之利息（2年核計191,688元），遲延利息年息20%（2年核計246,549元），以及違約金655,905元（見被告強制執行聲請狀，附於系爭執行事件卷），已逾上述兩造不爭執之金額。依上所述，原告依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷逾系爭借款債權之系爭執行事件執行程序，即有理由。
五、綜上所述，原告主張被告之系爭借款債權僅餘本金513,015元，及自111年5月29日起至清償日止，按年息16%計算之利息，請求確認逾該部分之系爭抵押權及擔保之債權不存在，及依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷逾該債權部分之執行事件執行程序，為有理由，應予准許。至於其餘先位主張系爭借款、系爭抵押權契約不成立，違反民法第75條規定而無效，備位主張依民法第74條第1項、第92條第1項規定撤銷系爭借款契約、系爭本票之法律行為，並據以主張系爭抵押權及所擔保之債權、系爭借款契約之法律關係不存在，併依民法第767條第1項規定，令被告塗銷系爭抵押權之設定登記、流抵及預告登記，以請求撤銷就系爭借款債權之執行程序，均無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘提出之攻擊防禦方法及訴訟資料，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國113年3月26日
民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國113年3月26日
書記官陳莉庭＜附表一＞編號不動產權利範圍抵押權內容流抵內容預告登記備註1高雄市○○區○○○段0000○00地號土地全部⒈登記日：111年5月5日⒉字號：鳳寮登字第006010號⒊種類：最高限額抵押權⒋金額：90萬元⒌確定日：141年4月27日雙方同意債權已屆清償期未為清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人⒈請求權人：被告⒉內容：所有權移轉之請求權⒊義務人：原告⒋限制範圍：全部⒈建物門牌號碼為「高雄市○○區○○路000巷00號」。⒉抵押權人原本另有訴外人吳信宏，嗣經讓與被告。2同段3169-32地號土地3/8⒈請求權人：被告⒉內容：所有權移轉之請求權⒊義務人：原告⒋限制範圍：3/83同段3428建號建物全部⒈請求權人：被告⒉內容：所有權移轉之請求權⒊義務人：原告⒋限制範圍：全部＜附表二＞發票人發票日票面金額（新臺幣）票據號碼到期日朱蕙雯111年4月28日600,000元CH0024無