裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1044號刑事判決
裁判日期：民國108年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1044號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林璟鴻選任辯護人許瑞榮律師（扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第783號，中華民國107年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第16655號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林璟鴻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有，然於民國10
7年5月中旬某日晚間8時30分許，在臺北市○○路某便利商店，真實姓名、年籍不詳綽號「 小東 」之成年男子因積欠其賭債新臺幣（下同）40萬元，無法即時償還，遂交付其第二級毒品甲基安非他命1大包、1包（驗前淨重分別為866.79公克、19.65公克，合計886.44公克，總純質淨重741.55公克，驗餘總淨重885.85公克）及未檢出毒品成分之米白色晶體及粉紅色晶體（即起訴書所載之「疑卡西酮」）各1包，作為賭債質押，待還債後再取回，詎林璟鴻竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，收受而持有上開第二級毒品甲基安非他命1大包、1包等物，並將之裝在其所有之黑色包包內，再藏放在其不知情友人 闕元真 （107年3月27日因案入監至108年1月間刑滿出監）所有車號000-0000號自用小客車（未懸掛車牌，因欠繳罰款於107年3月14日經收繳牌照）後車廂內。嗣於107年5月22日下午2時57分許，因其將上開未掛車牌之自用小客車停放在新北市○○區○○路0段00之0號「屹強企業」公司前，警方據報疑為失竊車輛而至現場查看，適其到場，經警請其打開後車廂查看時，發現上開黑色包包內裝有上開甲基安非他命1大包，其竟強將該大包毒品抱起企圖逃離現場，旋為警當場將其壓制，其又將該大包毒品之包裝袋撕破，使毒品散撒在地上，其後經警將該散撒在地上之毒品收集蒐證分裝3包，又起獲上開甲基安非他命1包等物，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告林璟鴻及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院訊問時
始終坦承不諱，並有扣案之上開甲基安非他命1大包（經警蒐集分裝成3包）、1包為憑，且有新北市政府警察局土城分局頂埔派出所之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品及查獲現場等照片、查獲警員 蔡東儒 107年5月22日職務報告（見偵卷第43頁）、車號000-0000號車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局107年7月13日刑鑑字第1070051399號鑑定書（見偵卷第87頁）及原包裝該大包毒品之包裝袋2只（內有甲基安非他命殘渣，量微無法秤重）等可資佐證；被告雖曾於警詢、偵查供稱：上開甲基安非他命係其以40萬元向「小東」購買1,000公克，供己施用；或係以38萬元購買甲基安非他命，2萬元買50公克K他命云云，然其嗣後於原審及本院審理時均一致供稱取得經過如事實欄所載，相較於其警、偵訊不一之說法，當認於院訊時所述可信。㈡另公訴意旨謂：被告為警扣得之第二級毒品甲基安非他命淨
重總計達886.44公克，且純質淨重總計達741.55公克，被告雖辯僅係供自行施用，惟依一般人一個月施用最高量計算，竟可供其施用988個月（約82年）有餘，且以我國氣候潮濕，甲基安非他為結晶物，容易受潮變質，被告持有如此純質、大量之甲基安非他命，已與一般單純供己施用者為免毒品受潮變質或為警查緝，避免短時間內一次購入大量毒品存放之舉迥異，顯難認係單純供己施用，因認被告所為，係違反毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。然而：
１按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持
有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行，故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或其究係於何時萌生販賣營利意圖，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，且持有毒品之原因本非僅一端，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡、施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院108年度台上字第
570號判決同此意旨可供參照）。２本件被告持有上開甲基安非他命，雖淨重、純度（89％、91
％、78％、81％）尚稱量多質精，確有可疑之處，惟終究檢察官並未查獲帳冊、實際或潛在買家、可疑之交易通聯等事證，本案亦無進行通訊監察或跟監等偵查作為，且無他人檢舉被告販毒等情資，查扣之毒品又無多包等重之可供逐包販賣之情形，被告復堅詞否認有販賣營利意圖，前此並無毒品相關之前案紀錄，自不能僅因被告供己施用之說法可能有疑，便謂被告係基於營利意圖而販入毒品或於持有期間萌生轉售牟利之意；又被告此次雖同時為警查扣磅秤1台及分裝袋98只，然磅秤之用途甚廣，施用者購買毒品時使用磅秤確認毒品數量亦為常見，分裝袋98只則各有大（47個）、中（49個）、小（2個）三種尺寸，均為一般之夾鍊袋，此經本院勘驗確認無誤（見本院卷第186頁勘驗筆錄及第190、192、194頁照片），被告稱係在市場工作裝水果、青菜或零錢用的（見本院卷第184、185頁筆錄），雖尚難逕予核實其說法，但終究檢察官並無關於被告有販賣毒品之營利意圖之直接證據，本院對此無法形成確信，自不能遽認被告涉犯意圖販賣而持有毒品之罪嫌，併此說明。
㈢綜上所述，本件已充分證明被告非法持有上開第二級毒品純質淨重達20公克以上，其犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡公訴意旨雖認被告所為係犯同條例第5條第2項之意圖販賣
而持有第二級毒品罪嫌云云，惟依上所述，公訴人提出之積極證據不足，無從認定被告有營利意圖，然起訴事實之「意圖販賣而持有」，與本院所認上開單純持有之事實，僅係被告主觀犯意有別，基本社會事實仍屬同一，爰依法變更起訴法條。
㈢辯護人於原審請求依刑法第59條規定酌減其刑，然而：
１按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。且所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
２本案被告所犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級
毒品純質淨重20公克以上罪，其最低本刑為有期徒刑6月，考量被告所持有之毒品量多質精，取得之原因又係供人作為賭債質押之用，並無任何量處最低刑仍嫌過重或客觀上足以引起一般人同情而情輕法重之憾，自無從如辯護人所請，併此指明。
四、駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條
第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第11條第4項等規定，並審酌被告非法持有之毒品數量甚鉅，如有流出，將戕害國民健康，對社會將生巨大危害，兼衡其個人智識程度、生活狀況及犯罪後坦承之態度等一切情狀，量處有期徒刑
1年，且就沒收部分說明：①扣案之第二級毒品甲基安非他命共4包，為查獲被告持有之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收銷燬，而其包裝袋4只、原包裝該大包毒品之包裝袋
2只（內有毒品甲基安非他命殘渣，量微無法秤重），因無法與其內盛裝之第二級毒品完全析離，故併予宣告沒收銷燬；②另扣案之上開非毒品之晶體2包、磅秤1台、分裝袋98只及之後查扣之被告持用之行動電話1支等物，均不能證明與本件被告犯行有關，故均不予沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡檢察官上訴稱：車主闕元真係四海幫海雲堂土城分會副會長
，有販賣毒品前科，被告自承闕元真因案入監而將該車交予其使用，且被告女友在酒店上班，足認被告有毒品來源及銷售管道，被告亦陳稱自己多用語音聯絡而非文字訊息，亦核與卷附警方勘驗被告手機內有FACETIME語音未接來電10通之情形相符，而電話中之表哥乃被告之親表哥 許杜群 ，許杜群於98年間曾為警查獲持有大量第三級毒品，足認被告交友複雜、動輒有數十萬元毒品消費，磅秤又有非營業交易使用之字樣，難認係一般果菜市場攤商等語。
㈢然而，同二、㈡所述，檢察官必須舉證被告有販賣毒品之營
利意圖，不能僅因被告供述有疑或查扣大量毒品，逕予推論被告有此意圖，闕元真早於107年3月27日入監，與發生在後之被告取得本案該等毒品，後為警查扣等節，公訴人未能舉證有何直接關係，向朋友借車或自己有事（因案入監）而請朋友幫忙保管、使用車輛，均屬尋常可見之使用他人車輛原因，並不特別，闕元真是不是何幫何堂主（參本院卷第58至107頁本院104年度原上訴字第21號判決），與本案被告所為有何關係，均需由檢察官充分舉證，而非以此為不見合理因果關連之過度推論；又被告表哥許杜群之部分亦同，其表哥多年前另案販賣第三級毒品K他命為警查獲（參本院卷第112至120頁本院99年度上訴字第2433號判決），被告與之聯絡，何以即能證明被告持有之第二級毒品甲基安非他命與表哥有關，或因此能證明被告有轉售牟利之意圖，均未見檢察官舉證、說明，且女友在酒店上班便代表被告交友複雜、有毒品來源與銷售管道，被告常用語音聯絡而不用文字訊息就是可疑云云，均難免流於臆測、擅斷，至於扣到磅秤及分裝袋部分，檢察官未能直接舉證駁斥被告所言，仍有對被告為有利解釋之空間存在，本院無法就事涉販賣乙節形成毫無合理可疑之確切心證，自無從認被告涉犯起訴書所指意圖販賣而持有第二級毒品之罪嫌，原審同本院前揭認定而變更起訴法條，論以上開持有逾量第二級毒品之罪，認事用法並無任何違誤，檢察官之上訴無理由，自應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官高智美提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國108年7月16日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國108年7月16日