臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決
109年度彰訴字第2號
原告 鄭祥麟
訴訟代理人 王思穎 律師
複代理人 張藝璉
訴訟代理人 廖國竣 律師
被告方品洋
訴訟代理人 莊國禧 律師
上列當事人間結算合夥財產等事件，本院於民國110年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應以樂扣行動通訊至民國106年6月30日止之合夥財產狀況為準，偕同原告結算。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔13分之11，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
原告聲明：㈠被告應以樂扣行動通訊（下稱系爭事業）至民國106年6月30日止之合夥財產狀況為準，偕同原告結算；㈡被告應給付原告新臺幣（下同）30萬元；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。陳述：
㈠兩造於105年6月至7月間成立隱名合夥契約，原告為隱名合夥人，兩造各出資30萬元，被告為出名營業人，經營系爭事業。原告自106年5月間起開始與被告協議退夥事宜，再於106年6月11日請求被告返還出資，被告亦表明原告自106年7月起與系爭事業無關，可見兩造於106年6月30日已合意終止隱名合夥契約，原告得以106年6月30日即退夥之日為準，請求被告結算並返還出資，然迄今未獲被告置理。
㈡臺灣彰化地方檢察署檢察官於107年度偵緝字第574號詐欺案件（下稱偵查前案），雖以罪嫌不足為由，對被告為不起訴處分，惟偵查前案不得拘束本件民事事件，否則將造成被告不當得利之結果。兩造於隱名合夥契約終止前，系爭事業之帳簿係由被告持有，兩造雖以電腦軟體在雲端互為對帳，然被告提供之資訊不足，亦未於每屆事務年度，向原告提供完整之帳簿，並主動計算營業損益及支付利益。兩造於隱名合夥契約終止後，尚未完成結算程序，原告未將營業所生單據原本全部取走，被告並無不能計算營業損益之情形，且系爭事業實際上仍在營業，自無虧損。
㈢被告於訴訟中提出之帳目表，其內容不實，有諸多錯誤及缺漏，復未提出商品及硬體設備盤點表，確認系爭事業賸餘資產及庫存若干。原告於退夥前，僅取走自己經手簽收之單據，以供將來主張權利之用，但未取走被告經手簽收之單據，縱然有之，原告自無不將該部分提出以利訴訟之理。被告為系爭事業之主要經營者，理應持有較為完整之帳簿憑證及會計記錄，如無正當理由不提出，依民事訴訟法第342條至第345條規定，應認原告關於上開文書之主張或依上開文書應證之事實為真實，則依原告按附表所為結算，被告應給付原告1,006,812元；縱原告關於關於上開文書之主張或依上開文書應證之事實不可採，被告至少應按原告之出資額，給付原告30萬元。又關於此部分爭執，得根據原告提出之鑑定資料，包含「合夥資產」及「合夥團體收益情形」，囑託鑑定人先進行「合夥財產狀況」之鑑定，再為「返還出資、分配賸餘財產」之鑑定。
㈣為此依系爭事業之隱名合夥法律關係，請求判決如聲明所示。
被告聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。陳述：
㈠兩造於106年6月30日隱名合夥契約終止前，係以電腦軟體在雲端互為對帳，然因原告將營業所生單據原本取走一部，且兩造均有在雲端各自製作對帳內容之權限，致各執一詞，被告並無不履行出名營業人義務之情形。
㈡兩造於隱名合夥契約終止後，尚未完成結算程序，系爭事業現係被告另行增資，始能延續。依被告按照現存之帳簿、單據計算製作之帳目表，系爭事業已呈虧損狀態，原告之出資無從返還。
㈢系爭事業未依稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法之規定設置帳簿，其營業報表於發生原告所涉竊案後，因房東拒絕讓被告出入店內，自106年5月15日起已未再更新。兩造約定手機維修業務及其帳務登載部分，由原告負責，然兩造互為對帳之報表，顯見原告製作之紀錄內容不實（例如：門號毛利不可能均固定為每筆3,000元），且店內10餘萬元周轉金亦遭原告以進貨為由取用殆盡，實際上卻未進貨，兩造迄未提出業已不爭執之帳簿憑證及會計記錄以供鑑定，應可歸責於原告，不應將其不利命被告全部承擔。
㈣被告經營系爭事業，從未請求給付薪資，則原告片面請求薪資，尚非合理。否則被告亦得主張至少尚有33萬元薪資未給付，而於結算時扣除。
民法第686條規定「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可歸責於自己之重大事由，仍得聲明退夥，不受前二項規定之限制」，第689條規定「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益」，第694條規定「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」，第700條規定「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約」，第701條規定「隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定」，第708條規定「除依第686條之規定得聲明退夥外，隱名合夥契約，因下列事項之一而終止：一、存續期限屆滿者。二、當事人同意者。三、目的事業已完成或不能完成者。四、出名營業人死亡或受監護之宣告者。五、出名營業人或隱名合夥人受破產之宣告者。六、營業之廢止或轉讓者」，第709條規定「隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額」。最高法院76年度台上字第1647號民事判決認為，「隱名合夥契約如因目的事業已完成而終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。此觀民法第七百零八條第三款、第七百零九條規定自明。而隱名合夥契約之出名營業人究應給付隱名合夥人利益若干，自須依民法第七百零一條準用同法第六百九十四條規定經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後始可確定」，依上開判決揭示之法理類推，如隱名合夥契約之當事人，僅有出名營業人與隱名合夥人各1人，而隱名合夥人聲明退夥，或雙方同意終止者，既已無其他出名營業人或隱名合夥人存在，則出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益若干，亦須依民法第701條準用同法第694條規定，經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後，始可確定。又最高法院107年度台上字第2139號民事判決認為，「倘合夥人僅二人，無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式（如是否出售合夥財產等）亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許」，所揭示由法院裁判結算之法理，係以合夥人「無法依法定程序選任清算人」為前提，如無該前提存在，隱名合夥人卻逕依自己之主張，起訴請求出名營業人返還其出資及給與其應得之利益，自難認有權利保護利益之存在，不應准許。
經查：
㈠原告主張兩造於105年6月至7月間成立隱名合夥契約，原告為隱名合夥人，兩造各出資30萬元，被告為出名營業人，經營系爭事業，後兩造於106年6月30日合意終止，尚未完成結算程序之事實，業據其提出商業登記基本資料為證，並經本院調取偵查前案卷宗提示辯論，且為被告不爭執，堪信為真。則原告聲明㈠請求結算之訴，依前開法條規定及說明，核屬有據，應予准許。
㈡原告主張兩造之隱名合夥契約終止後，系爭事業並無虧損，被告應返還原告出資之全額30萬元一節，為被告否認，並以系爭事業虧損置辯。本院於訴訟中，雖一度命兩造於2個月內，表明系爭事業帳簿及各項會計憑證之合意範圍，以供結算鑑定，惟兩造逾期仍無合意，又系爭事業之隱名合夥契約當事人僅兩造，別無他人，依前開法條規定及說明，自應先依法定程序選任清算人，原告始得依結算結果請求被告給付。原告聲明㈠請求結算之訴為有理由，已如前述，被告亦未曾拒絕選任清算人，則兩造尚無不能選任清算人之情形，是本院認應由兩造選任清算人，本於非訟法理進行結算，不應進行裁判結算，乃曉諭兩造不再囑託結算鑑定，否則將造成一方面判准請求結算之訴，一方面又於請求結算之訴確定前，同時進行裁判結算，而發生論理上矛盾之情形。原告未待清算人結算後，再按其結果起訴請求給付，則其聲明㈡請求返還出資之訴，欠缺權利保護利益，難認有據，應予駁回。
原告聲明㈠請求結算之訴雖有理由，惟性質上相當於命被告為意思表示，不適於宣告假執行，則原告聲請宣告假執行，應予駁回。原告聲明㈡請求返還出資之訴為無理由，其假執行之聲請，失所依附，亦應駁回。
本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
彰化簡易庭法官廖政勝
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，並按應送達於他造之人數提出繕本或影本，及繳納第二審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
書記官彭品嘉
附表：
系爭事業財產狀況：
㈠資產615,079元：
1.冷氣等動產：110,394元。
2.門號類商品及手機等庫存：504,685元。
㈡兩造投資股本600,000元：
1.原告：300,000元。
2.被告：300,000元。
㈢本期損益371,395元：
1.門號毛利：942,000元。
2.空機售出毛利：111,287元。
3.配件售出毛利：76,442元。
4.維修淨利：14,040元。
5.支出費用：-772,374元。
㈣負債0元。
原告退夥後可取得金額：（615,079元+600,000元+371,395元-772,374元-0元）*1/2＝793,237元
原告退夥後可取得金額+原告為系爭事業給付之代墊款+系爭事業積欠原告之薪資＝793,237元+109,575元+104,000元＝1,006,812元。