臺灣新北地方法院113年度訴字第866號刑事判決

臺灣新北地方法院刑事判決

113年度訴字第866號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告廖明基

指定辯護人本院公設辯護人 湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第23118號），本院判決如下：

　　主　文

廖明基犯如附表二編號1至2主文欄所示之罪，各處如附表二編號1至2主文欄所示之刑。

未扣案之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　犯罪事實

一、廖明基明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟與 陳宗信 共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡（起訴意旨漏載共同正犯部分，詳後述），於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示交易方式販售甲基安非他命予 李翰 高。

二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、證據能力　

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告廖明基及其辯護人於準備程序及審理程序均同意有證據能力（見本院卷第87至88、252頁），本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。

二、以下用以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　

　　訊據被告固坦承於附表一所示之時、地，以附表一所示之交易方式交付第二級毒品甲基安非他命予 李翰高 等事實，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我2次交付甲基安非他命予李翰高，僅收取成本價，並無營利意圖等語；其辯護人為其辯以：被告並未從中獲取利益，應僅成立轉讓等語。經查：

　㈠被告於附表一所示時、地，以如附表一所示交易方式交付甲基安非他命予李翰高一情，業據被告供承在卷（見偵卷第17至18、191至193頁、本院卷第86至87、252至254頁），核與證人李翰高於警詢、偵查、審理時（見偵卷第39至40、215至217頁、本院卷第225至247頁）、證人陳宗信於偵訊時（見本院卷第161至165頁）證述情節大致相符，且有被告與李翰高之LINE對話紀錄翻拍照片(見偵卷第55至105頁)、李翰高與陳宗信(暱稱： 虎哥 )之LINE對話紀錄翻拍照片(見偵卷第108至136頁)在卷可稽，此部分事實首堪認定。

　㈡被告2次交付甲基安非他命之行為，均有營利之意圖：

　⒈按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨參照）。

　⒉證人李翰高於審理時證稱：我透過陳宗信介紹認識被告，我透過LINE連繫被告以取得甲基安非他命，交易模式為被告先給毒品，我後付款，2次均有取得毒品，拿取如附表一所示之毒品時，我有給錢，通常是我說需要多少毒品，被告才會告訴我多少錢，3月12日這次被告有說是新臺幣（下同）750元，在跟被告拿毒品時，就知道需付款；3月1日所傳送的訊息內容應是指拿到的價格不同，毒品價格是由被告決定，我不知悉被告取得毒品成本與其取得毒品之來源等語（見本院卷第226至228、232、235、237至238、245至246頁），而觀諸2人對話紀錄內容略以：3月1日12時15分許，被告與李翰高通話時長1分34秒後即傳送「跟你說未來幾天，可能就沒這價格」，李翰高則回以「好，我知道了」；3月12日5時22分許，李翰高傳送「拿半個放在虎哥哪裡方便嗎」後與被告通話時長1分7秒，被告則傳送「收到了謝謝」；3月13日2時40分、52分許，被告與李翰高分別通話時長17秒、13秒，於3時59分許，被告傳送「不是要來，不來要回去了」，於19時12分許，李翰高傳送「我把錢直接交給虎哥喔，因為他說他要送過來，那我就等他過來的時候我錢交給他」，有被告與李翰高之LINE對話紀錄翻拍照片(見偵卷第63、101至103頁)在卷可佐，況被告於審理時亦供稱：李翰高先與我連繫後才取得毒品，我有跟李翰高說毒品本錢是750元等語（見本院卷第252頁），堪認被告曾對李翰高提及毒品價格時常波動，而李翰高並不知悉被告毒品來源與取得毒品之價格，被告實係自行決定毒品之交易價格，且從本案2次毒品交易之模式，亦可明確知悉李翰高均欲直接向被告聯繫而購買毒品，且被告已與李翰高商議向其收取金錢並交付毒品，外觀上顯均該當販賣毒品犯行之構成要件。另參以被告於偵查時供稱：我與李翰高認識但不是很熟等語（見偵卷第191頁），則被告於案發時既為智識正常之成年人，對於販賣毒品之犯行係檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，其與李翰高並無特殊關係或特別深厚之交情，倘若無利潤可圖，自無甘冒遭查緝重判之風險，平白以購入價格原價轉讓毒品自負風險之理。從而，被告就上開2次交付甲基安非他命之行為，既係有償交易，揆諸上開說明，其均具有販賣第二級毒品藉以營利之意圖，已堪認定，被告以上詞置辯，尚不足採。

　⒊被告雖供稱其向毒品上游 許勝貴 取得甲基安非他命價格為每公克1,500元，而本案交付予李翰高之毒品為半公克（750元），為成本價云云。惟許勝貴於該案係無償轉讓甲基安非他命予被告一情，有臺灣新北地方檢察署檢察官113年度偵字第58224號起訴書在卷可證（見本院卷第69至72頁），已難認被告有何支付對價以取得甲基安非他命之情形，況依上開起訴書之記載，被告向許勝貴取得甲基安非他命之時點為112年3月27日，顯在本案發生後，且被告於審理時亦供稱：並非每次均向許勝貴取得毒品等語（見本院卷第248頁），自難認被告所稱關於本案毒品之來源及價格一情屬實，無從據此為有利被告之認定。

　㈢被告就上開犯行應與陳宗信論以共同正犯：

　　按共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責，此即「一部行為全部責任」（或稱責任共同原則）之法理。經查，被告上開2次販售甲基安非他命予李翰高之犯行，均係與陳宗信分工合作而以附表一所示交易方式完成一情，業據被告坦承不諱（見偵卷第193頁、本院卷第253頁），核與證人李翰高於偵訊及審理時（見偵卷第215頁、本院卷第226至228、233至234頁）、證人陳宗信於偵訊時之證述（見本院卷第161至165頁）情節相符，足認被告與陳宗信各自基於自己犯罪之意思，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的。是被告自應就本案犯行，同負共同正犯罪責。

　㈣至檢察官雖聲請傳喚陳宗信、辯護人聲請傳喚許勝貴，分別欲證明被告有無營利意圖，惟陳宗信、許勝貴經本院合法傳拘均未到庭，有本院114年6月5日、26日審理期日報到單及審判筆錄（見本院卷第157至160、219至258頁）、本院拘票暨報告書（見本院卷第267至277頁）在卷可佐，核屬不能調查；另辯護人聲請調閱許勝貴偵查筆錄，欲證明被告取得本案交易毒品之成本價，然此部分辯解並非可採，業已說明如上，自無調查必要，附此說明。

　㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告就附表一編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

　㈡被告與陳宗信就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴意旨漏載被告與陳宗信成立共同正犯，應由本院予以補充，附此敘明。

　㈢刑之加重及減輕事由：

　⒈被告本案犯行均構成累犯，俱應加重其刑之說明：

　⑴被告前因施用毒品案件，經①臺灣桃園地方法院以107年度桃簡字第2376號判處有期徒刑2月確定；②本院以108年度簡字第3289號判處有期徒刑3月確定；③本院以108年度簡字第5114號判處有期徒刑2月確定，上開①至③案件，經本院以108年度聲字第4924號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於109年2月19日易科罰金執行完畢，視為執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第203至221頁），其於檢察官主張構成累犯之①②案件徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，客觀上均構成累犯。

　⑵本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告前已有施用毒品之前案紀錄，仍未能知所警惕，戒絕毒品，而故意再犯罪質更嚴重之販賣第二級毒品犯行，顯示其無視於毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，反而為助長毒品流通之毒品犯罪，足認前開施用毒品之有罪判決，並未發揮應有之警惕作用，可徵其有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，有加重其最低本刑之必要，爰就其所犯本案之2罪，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另基於精簡裁判之要求，爰不於判決主文為累犯之諭知，附此敘明。

　⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其毒品上手，以擴大查緝，防制毒品泛濫、擴散。所稱「供出毒品來源」，自指與本案犯行相關毒品從何而來之情形。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定適用（最高法院114年度台上字第2562號判決意旨參照）。經查，被告所供出毒品來源之轉讓毒品時間係113年3月27日，有臺灣新北地方檢察署檢察官113年度偵字第58824號起訴書在卷可查（見本院卷第69至72頁），而被告本案販賣毒品予李翰高之時間則為113年3月12日、13日，亦即被告本案之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，依上開說明，本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⒊另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，被告前已有施用毒品前科，本案進而成為提供毒品來源者而販賣毒品予施用毒品之人，而販賣第二級毒品對國民健康已造成危險，亦對社會治安產生嚴重威脅。又毒品對人體健康危害重大，此乃一般大眾所週知之事實，被告仍為賺取獲利而為本案2次販賣第二級毒品犯行，實難認有何殊值同情之特別情狀，爰均不依刑法第59條規定酌減其刑。

　㈣量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟不思以正當途徑獲取金錢，為圖一己之私利，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣甲基安非他命以牟利，造成毒品流通泛濫之情，危害社會治安；兼衡其犯後僅坦承客觀犯行之犯後態度，素行（參法院前案紀錄表，累犯部分不予重複評價）、本案犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量及價格，暨其智識程度、家庭生活經濟狀況(見本院卷第255頁)等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑。

　㈤不定應執行刑之說明：

　　按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，而更加妥適（最高法院110年度台抗大字第489號裁定、111年度台上字第265號判決意旨參照）。經查，被告另因詐欺等案件尚在偵查階段，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第287頁），與被告本案所犯前述各罪，有可合併定執行刑之情事，揆諸前開說明，本院認宜俟被告所犯數罪全部確定後，由執行檢察官聲請裁定為宜，爰不予定其應執行之刑，併此敘明。　

參、沒收：

一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。上開規定採義務沒收主義，是犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，除已證明滅失或不存在者外，法院應諭知沒收。又毒品危害防制條例就供犯罪所用之物，未有規定全部或一部不能沒收執行之方式，就此，自應適用刑法第38條第4項追徵價額之規定（最高法院108年度台上字第2753號判決意旨參照）。經查，被告係以其持用之手機（門號不詳）使用LINE與李翰高聯繫本案販賣毒品事宜，業據被告供承在卷（見偵卷第16、193頁），且有上開被告與李翰高之LINE對話紀錄（見偵卷第55至105頁正面）在卷可參，足認該手機為供其犯本案犯行所用之物，雖未扣案，然並無證據證明業已滅失，揆諸上開規定，自應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、犯罪所得：

　　被告否認已取得李翰高購毒價金共1,500元（見本院卷第253頁），而證人李翰高雖於審理時證稱：113年3月12日之毒品價金有放在陳宗信住處桌子上；113年3月13日之毒品價金有交給陳宗信請其轉交予被告等語（見本院卷第230、232頁），惟證人陳宗信於偵查時證稱：錢的部分都是李翰高跟被告約好的，我並不清楚如何支付等語（見本院卷第161至163頁），是關於李翰高有無給付毒品價金與被告一情，李翰高與陳宗信2人證述顯有齟齬，亦無其他事證可佐，自難憑此逕認被告確已實際收受李翰高所給付之毒品價金，應為有利被告之認定，認被告尚未取得本案犯罪所得，爰不宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱稚宸提起公訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　31　　日

　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　詹蕙嘉　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施函妤　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施元明

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官林君憶　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：