裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3284號刑事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3284號上訴人即被告 林信榮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第218號，中華民國102年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度毒偵字第228號、第250號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實林信榮於民國89年間因施用毒品案件，經依原審法院裁定執行
觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月14日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官以89年度毒偵字第1203號案件為不起訴處分確定；又於93年間因施用毒品案件，經原審法院93年度訴字第518號判決判處應執行有期徒刑10月，雖上訴，惟為本院94年度上訴字第1634號判決駁回上訴確定，嗣於95年9月10日因縮刑期滿執行完畢（於本件尚不構成累犯）；再於101年間因施用毒品案件，經宜蘭地檢署檢察官以101年度毒偵字第161號案件為緩起訴處分確定，現仍在緩起訴期間內。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後於102年2月25日下午2時15分許、102年3月26日下午1時45分許至宜蘭地檢署觀護人室採尿前回溯26小時內某時，在不詳處所，分別施用海洛因各1次。嗣因其為受保護管束人，於前開時間分別經宜蘭地檢署觀護人通知到場採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
案經宜蘭地檢署觀護人室簽分宜蘭地檢署檢察官偵查起訴。
理由證據能力部分：
被告於本院審理時雖未到庭，然其於本院準備程序及原審時，就本判決所引用屬於審判外陳述之證據，均表示無意見，本院審酌該等證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認為均得作為本案證據。
認定犯罪事實之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告林信榮，固不否認其經宜蘭地檢署觀護人先
後於102年2月25日下午2時15分許、同年3月26日下午1時45分許採集之尿液，經送鑑驗，均有嗎啡陽性反應等情，惟堅決否認有施用海洛因之犯行，辯稱：伊尿液中有嗎啡陽性反應，應係因肺積水、胃潰瘍，在採尿前服用醫院開立之晟德「甘草止咳水」、南光「歐克胃膠囊」等藥物所致；伊並未再施用海洛因，且為戒毒亦至羅東博愛醫院接受美沙冬治療云云。經查：
1.被告於102年2月25日下午2時15分許、同年3月26日下午1時45分許，在宜蘭地檢署觀護人室所採集之尿後，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢後，再以氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗，結果為可待因未檢出，嗎啡則均呈陽性反應，嗎啡檢出濃度分別為1478ng/ml、650ng/ml等情，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告、宜蘭地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、宜蘭地檢署觀護人室採尿報到單、宜蘭地檢署施用毒品犯受保護管束人採尿報到表附卷可稽（第228號毒偵卷第2-6頁；第250號毒偵卷第2-6頁），堪可認定。
2.次查被告雖辯稱：該2次採尿前，其有服用南光「歐克胃膠囊」云云，惟查南光「歐克胃膠囊」經服用後，並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡陽性反應之成分，因此服用該藥物後，其尿液以氣相層析質譜儀分析法檢測，不會產生嗎啡陽性反應之結果等情，有法務部法醫研究所102年5月3日法醫毒字第00000000000號函附卷可證（第250號毒偵卷第40頁），是被告尿液所檢出嗎啡陽性反應，應非其驗尿前服用南光「歐克胃膠囊」藥物所致，亦堪認定。另被告雖於102年2月5日、3月5日、4月2日至羅東博愛醫院接受美沙冬戒癮治療，但服用美沙冬治療不會造成尿液可驗出嗎啡陽性反應等情，亦有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院102年9月24日羅博醫字第0000000000號函檢附之醫師說明表附卷可稽（原審卷第
47、48頁），是被告尿液中呈嗎啡反應，亦與其受美沙冬戒癮治療無涉。
3.再查，被告因肺膿瘍、慢性氣道阻塞，於100年間多次至國立陽明大學附設醫院（下稱陽明醫院）住院，另於101年7月10日至該院門診治療時，該院曾開立甘草止咳藥水等情，有陽明醫院102年5月14日診斷證明書在卷可參（原審卷第42頁）；另被告於102年2月25日下午2時15分許、同年3月26日下午1時45分許，在宜蘭地檢署觀護人室採尿時，均在宜蘭地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表「其他特別事項」欄記載「甘草止咳水」，此有該尿液檢體監管紀錄表在卷可佐（第228號毒偵卷第3頁；第250號毒偵卷第3頁）；又晟德藥廠生產之甘草止咳水含鴉片酊（opiumtincture），鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，若確於採尿前3天服用此藥水，則受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等情，則有前開法務部法醫研究所102年5月3日法醫毒字第00000000000號函在卷可徵（第250號毒偵卷第40頁）。依上，固可認被告因醫師處方而持有晟德藥廠生產之甘草止咳水，且因該甘草止咳水含有嗎啡及可待因成分，若採尿前3天服用該藥水，其尿液中可能檢出嗎啡陽性反應。惟查：
⑴被告該2次尿液檢驗結果，可待因均未檢出，檢出之嗎啡
檢出濃度則分別為1478ng/ml（102年2月25日採尿該次）、650ng/ml（102年3月26日採尿該次）等情，已如前述（參第228號毒偵卷第4頁；第250號毒偵卷第4頁）。
⑵而：①不論單次或多次服用晟德大藥廠股份有限公司所生
產之「甘草止咳水」，其尿液皆會代謝出嗎啡及可待因等情，有晟德大藥廠股份有限公司102年3月21日晟德（產品）字第000000000號函在卷可參（第250號毒偵卷第41頁）。②服用含有可待因、嗎啡之晟德藥廠生產之甘草止咳水。依Liu等人研究，4位受試者服用該藥水後，最高單次服用20毫升或連續2天每天3次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上；另依DispositionofToxicDrugsandChe-micalsinMan第5版記述：服用可待因後，由於可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）96年3月23日管檢字第0000000000號，及96年6月4日管檢字第0000000000號函可徵（第250號毒偵卷第43、44頁）。依此，亦即服用含有嗎啡及可待因成分之甘草止咳水，由於可待因可代謝成嗎啡，是除服用30小時後，尿液中可能僅檢測到嗎啡成分外，於服用30小時內，尿液中應會有可待因與嗎啡之反應。
⑶查：①被告供稱：我於101年7月10日至陽明醫院門診時，
醫師開立甘草止咳水，其後則至102年5、6月就診時，醫師始再開立甘草止咳水等語（原審卷第60頁背面），核其所述與前述陽明醫院102年5月14日診斷證明書相符（原審卷第42頁）。依此可徵被告於102年2月25日、同年3月26日至宜蘭地檢署觀護人室採尿前，僅有陽明醫院101年7月10日開立之甘草止咳水。被告該次拿取之甘草止咳水得否服用至102年2、3月？實非無疑。②再被告供稱：其並未醫師指示服用甘草止咳水，而係人不舒服，咳得很嚴重時喝一下云云（原審卷第60頁背面；本院卷第22頁背面、第23頁），顯見其非固定服用甘草止咳水。惟被告因施用毒品案件，經宜蘭地檢署檢察官以101年度毒偵字第161號案件為緩起訴處分確定，緩起訴處分期間並應依宜蘭地檢署觀護人指定之期間，至該署觀護人室接受採尿檢驗；被告因而先後於101年7月19日、8月13日、9月4日、9月20日、10月18日、11月26日、12月10日、12月24日、102年1月24日、2月25日及3月26日至宜蘭地檢署觀護人室採尿時，被告均在宜蘭地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表「其他特別事項」欄記載「甘草止咳水」，表示其於採尿前有服用甘草止咳水，此業據本院依職權調取宜蘭地檢署101年度緩護命字第135號觀護卷宗核閱無誤（見該卷第3、38、44、47、51、58、68、71、77、83、96、102頁之宜蘭地檢署檢察官執行緩起訴處分命令通知書，及各該次尿液檢體監管紀錄表，並影印附於本院卷內）。查被告既係人不舒服時始服用甘草止咳水，而非依醫師指示服用，則其何以於至宜蘭地檢署觀護人室採尿前均會因咳得厲害而服用甘草止咳水？是其於尿液檢體監管紀錄表所為上開「其他特別事項」欄之記載，是否屬實，實令人質疑。③又查被告於偵查中供稱：102年2月25日及同年3月26日這2次採尿當天，我都有喝甘草止咳水等語（第228號毒偵卷第28頁）；於原審則稱：此2次採尿前1天傍晚，我都有服用30CC之甘草止咳水等語（原審卷第61頁）；於本院則陳稱：係於此2次採尿前1天晚上喝甘草止咳水等語（本院卷第23頁）。被告就其於該2次採尿前究何時服用甘草止咳水，前後所述不一，則其於該2次採尿前究有無服用甘草止咳水，實令人起疑。又縱其有服用，惟無論其係採尿前1天傍晚、或晚上，抑或採尿當天服用甘草止咳水，距該2次採尿之時間（1次為下午2時15分許，另次為下午1時45分），均未逾30小時。依前述⑵之函文，其尿液應不會僅驗出嗎啡成分，而無可待因成分。是被告該2次驗尿結果呈嗎啡陽性反應，應非服用甘草止咳水所致，被告此部分抗辯，亦無足採。
4.依上，被告辯稱其尿液中嗎啡成分應係服用醫院開立之晟德「甘草止咳水」、南光「歐克胃膠囊」等藥物所致云云，顯係嗣後卸責之詞，核無足採。再施用海洛因經注射或吸入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，而海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，且依國外文獻報告，施用單一劑量之海洛因，可檢測到嗎啡之期間平均約可達17至26小時等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第00000號函述綦詳（本院卷第20頁），由上足徵被告於上開採尿時間回溯前26小時內之某時，確有施用海洛因之事實，應屬無訛。
㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危
害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告於89年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月14日釋放出所，並由宜蘭地檢署檢察官以89年度毒偵字第1203號案件為不起訴處分確定；又於93年間因施用毒品案件，經原審法院93年度訴字第518號判決判處應執行有期徒刑10月，提起上訴後，經本院94年度上訴字第1634號判決駁回上訴確定；再於101年間因施用毒品案件，經宜蘭地檢署檢察官101年度毒偵字第161號案件為緩起訴處分確定，現仍在緩起訴期間內等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告雖於初犯經觀察、勒戒釋放後，5年後再犯本件施用毒品罪，但其於5年內已有再犯施用毒品案件經依法追訴處罰，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。從而，被告施用第一級毒品之罪證已臻明確，應予依法論科。
論罪：
按海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款定有明文。故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之犯行為其施用之高度行為所吸收，故不另論其持有第一級毒品罪。又被告前後2次犯施用第一級毒品罪之時間不同、犯意各別，應予分論併罰之。
原審認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條
第1項，且說明被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒釋放出所後，仍一再繼續施用毒品，又因施用毒品犯行經檢察官為緩起訴處分，於受保護管束期間未能克服對毒品之心癮，再犯本件施用毒品罪，戕害自己之身心健康，復參諸其生活狀況、施用毒品之手段、動機及犯後否認犯行之態度等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別論處有期徒刑8月、8月，及定應執行刑有期徒刑1年2月。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯行，並無理由，應予駁回。
被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國103年1月23日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國103年1月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。