裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年抗字第62號刑事裁定
裁判日期：民國98年03月03日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定98年度抗字第62號抗告人即受刑人甲○○
現於臺灣臺南監獄執行中上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國98年1月17日裁定（98年度聲字112號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○所犯如附表編號1至6所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑叁年捌月；附表編號7至9所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾壹月。
理由
一、本件抗告意旨略以：
（一）抗告人所犯毒品危害防制條例共9罪，其中如附表編號1至8曾經裁定定應執行刑之刑，然原審為合併附表編號9所示之罪，未將原裁定予以撤銷，逕予重新裁定，顯與法有違。
（二）又第一次裁定時，附表編號1至4所示之罪經定應執行刑2年6年，而編號5至8所示之罪定應執行刑為2年。其中編號1至4部分，原裁定已較原合計刑期縮減1年6月，然第二次裁定（即本件原審裁定）加入編號5、6之罪，反定應執行刑為4年10月，縮減刑度只有1年2月，明顯有較第一次裁定高出原縮減刑度，與法不合。
（三）再者，第一次裁定附表編號5至8所示之罪，合計刑度為3年6月，定應執行為2年，然第二次裁定未納入原編號第5、6部分，僅合併附表編號9所示之罪，合計刑度為2年8月，原審裁定為2年，顯與第一次裁定比例不相符合，明顯違反比例原則。
（四）末以，法院雖有刑度自由裁量權，但仍須依照刑法之最高刑度與最低刑度間依法律予以裁定，第一次裁定編號1至8合計為4年6月，即使加入編號9之罪1年2月，最高刑度亦應為5年8月，焉能如第二次裁定合併定應執行高出最高刑度。
（五）綜上所述，原裁定已明顯與法有抵觸，並且不符合比例原則，是請撤銷原裁定，更為適法裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官，聲請該法院裁定之。刑法第50條及第53條，刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院88年度台抗字第278號裁定意旨參照）。亦即，數罪併罰已定應執行刑所獲得減少刑期之利益，於更定應執行刑時，應不得任意剝奪而損及受刑人之利益。
三、經查：
（一）本件抗告人甲○○所犯如附表所示等9罪，其中編號1至6等6罪，均係在臺灣臺南地方法院96年度訴字第1369號刑事判決確定（即97年1月31日）前所犯，另編號7至9等3罪則係於臺灣臺南地方法院97年度訴字第655號刑事判決確定（即97年10月2日）前所犯，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款之規定，應分別就編號1至
6、編號7至9之罪合併定其應執行刑。
（二）抗告人所犯如附表編號1、2所示等罪，前分別經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第1369號、96年度訴字第1857號，分別判處有期徒刑10月、1年2月，編號3、4之罪，經同法院以97年度訴字第245號分別判處有期徒刑1年、1年，並合併定其應執行為1年6月，復經同法院以97年度聲字第869號裁定就編號1至4之罪定其應執行為有期徒刑2年6月；而附表編號5至8等罪，經同法院以97年度訴字第655號分別判處有期徒刑1年、1年、1年、6月，並定其應執行刑為有期徒刑2年，此有上開判決、裁定影本及臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可參。是如附表編號1至8等各罪經分別定其應執行刑之刑期總和為4年6月（2年6月+2年），已較原各罪宣告刑總和7年6月，減少3年。是檢察官聲請就編號1至6及編號7至9等罪分別定其應執行刑，原審當應審酌抗告人前因數罪併罰定應執行刑已獲得減少刑期之利益，亦即如附表編號共9罪所定之應執行刑，宜在各刑中最長期刑以上（即1年2月），及前開附表編號1至8等各罪經分別定其應執行刑之刑期總和為4年6月再加編號9之罪之1年2月，合計為5年8月以下，始為允洽。然查原審所定應執行刑相加合計為6年10月（編號1至6定執行刑為4年10月、編號7至9定執行刑為2年），顯未考量編號1至4及5至8之罪，前已因數罪併罰而分別定其應執行刑後，所獲得減少刑期之利益，以致更定應執行刑後反較不利於抗告人，原審基於自由裁量所為刑之酌定，顯逾所適用法律之內部性界限，自非妥適。抗告意旨，指摘原裁定此為不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，改裁定應執行刑如主文第二項所示。
（三）末按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，最高法院著有59年台抗字第367號判例可資參照。抗告意旨另稱，應先撤銷先前定其應執行之裁定，始得就本件各罪定其應執行刑云云，尚有誤會，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國98年3月3日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官黃全忠中華民國98年3月4日