裁判字號：臺灣高雄地方法院100年審智訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國100年10月28日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度審智訴字第15號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告溫進吉上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第12551號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文溫進吉明知為偽藥而販賣，處有期徒刑柒月。扣案之盒裝犀利士偽藥共拾盒（每盒拾錠，共肆拾錠，均含包裝盒）、散裝犀利士偽藥共陸錠暨其外包裝鋁片、散裝威而鋼偽藥共陸錠，均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：溫進吉係址設高雄市○○區○○○路○○○號之「愛優薇情趣禮品店」負責人，明知偽藥不得販賣，且明知「CIALIS」（中文名稱「犀利士」，下稱「犀利士」）、「VIAGRA」膜衣錠（中文名稱「威而鋼」，下稱「威而鋼」）等藥品，分別係美商禮來ICOS有限公司（下稱禮來公司」、美商輝瑞產品有限公司（下稱「輝瑞公司」）所生產、製造及經銷之藥品，亦明知「CIALIS犀利士」、「VIAGRA威而鋼」商標圖樣，係禮來公司、輝瑞公司分別向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權（其專用期間分別係自民國91年3月1日起至100年6月15日止、自92年11月1日起至103年
7月15日止），指定使用於治療男性性功能障礙之藥品，現均於商標權專用期間內，未經上開商標權人之同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標，亦明知某真實姓名、年籍不詳之成年男子出售之犀利士、威而鋼膜衣錠來源不明，且均係未經核准、擅自製造之偽藥，而於同一商品，使用相同於上述商標權人註冊商標圖樣，且係冒用上開商標權人名義，在外包裝盒上標示公司、商標名稱、圖樣、標籤、商品條碼。竟基於明知為偽藥而販賣、明知為冒用他人藥物名稱之藥物及明知為未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣暨行使偽造準私文書之犯意，於99年9月間起，以「犀利士」、「威而鋼」每粒分別為新臺幣（下同）75、100元之代價，向該名成年男子，陸續販入數目不詳，未經行政院衛生署核准製造之偽藥，並以「犀利士」1錠
400元至250元、「威而鋼」1錠350元至200元不等之價格，販售予不特定人以牟利。嗣於100年1月28日下午4時40分許，為警在上址查獲，並扣得「犀利士」偽藥仿冒品10盒共40錠及禮來公司、輝瑞公司採購所得之犀利士偽藥仿冒品6錠、威而鋼偽藥仿冒品6錠。
二、證據：上開犯罪事實，有下列證據可資證明：
㈠華友科技顧問股份有限公司鑑定報告（威而鋼鑑定資料）、
臺灣禮來股份有限公司函文（犀利士鑑定資料）各1份。㈡禮來公司犀利士CIALIS商標註冊證影本、行政院衛生署藥品
輸入許可證（衛署藥輸字第023774號）、輝瑞大藥廠股份有限公司威而鋼VIAGRA商標註冊證影本、行政院衛生署藥品輸入許可證（衛署藥輸字第022383號）各1份。
㈢「愛優薇情趣禮品店」名片彩色照片、抵用券彩色照片、外
觀之彩色照片、99年9月4日、9月9日、12月1日自該店購得仿冒之偽藥「犀利士CIALIS」、「威而鋼VIAGRA」之彩色照片、店內平面圖、藥品辨識要點影本各1份㈣扣案盒裝犀利士偽藥共10盒（每盒10錠，共40錠）、散裝犀
利士偽藥共6錠暨其外包裝鋁片、散裝威而鋼偽藥共6錠、保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場照片6張。
㈤本院審理中當庭勘驗之照片6張。
㈥被告之自白。
三、論罪：㈠按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，固應排除刑法第220條、第210條之偽造準私文書規定之適用。
又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220條之準文書；惟因藥事法第86條第1項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第22
0條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪（最高法院98年度臺上字第7970號刑事判決要旨）。查本件扣案盒裝犀利士偽藥共10盒之包裝盒上，除冒用上開商標權人名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣、標籤外，並標示獲核准製造之公司名稱及商品條碼，業經本院於100年10月14日審判期日當庭勘驗無訛，有斯日審判筆錄及勘驗照片在卷可憑，揆之前揭判決要旨說明，即應另論以刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪，併此敘明。
㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、同
法第86條第2項之販賣冒用他人藥物名稱之藥物罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，及刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。其意圖販賣偽藥而陳列、意圖販賣冒用他人藥物名稱之藥物而陳列及意圖販賣仿冒商標商品而陳列之低度行為，均為上述販賣行為所吸收，不另論罪。被告多次販售偽藥予不特定人之行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，營利意圖同一，此販賣犯行具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，應僅成立一罪。而被告以一販賣偽藥之行為，同時侵害商標權人，併構成上開販賣冒用他人藥物名稱之藥物、仿冒商標商品及行使偽造準私文書等數罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第
1項之販賣偽藥罪論處。起訴書雖漏未論及上開販賣冒用他人藥物名稱之藥物罪及行使偽造準私文書部分，惟該部分事實與已起訴部分，有上述裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，且經於本院準備及審判程序中當庭告知罪名而予被告答辯之機會，本院自得併予審判。
四、科刑：㈠爰審酌被告為貪圖己利，無視於該來歷、成分均不明之偽藥
為消費者服用後，可能造成難以想像之風險，嚴重危害社會大眾身體健康，另商標具有辨識商品來源之功用，具有代表一定品質之表彰，為企業者致力經營努力之結果，被告利用該商標所代表之商譽而坐享其成，非但侵害商標專用權人潛在市場利益，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象；惟念及被告犯後已坦承犯行，頗有悔意，且其前未受有期徒刑以上之宣告，有被告院內裁判案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，素行良好，並參酌本件被告係屬下游，販售期間僅約4月，相較於其他市場盤商，數量非甚鉅，而獲利有限，暨被告雖有與告訴人和解之意，惟因雙方就和解金額無共識，有告訴代理人及被告於本院準備程序中之陳述可稽，並綜合考量被告係高職畢業、業商、家境勉持（見警詢筆錄教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載），及其上開犯罪情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡末查，扣案之盒裝犀利士偽藥共10盒（每盒10錠，共40錠）
、散裝犀利士偽藥共6錠、散裝威而鋼偽藥共6錠，經鑑定均為偽藥，已如前述，固依藥事法第79條規定，應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且被告所販賣上開偽藥及其鋁片外包裝，同時均亦屬商標法第83條之仿冒商標商品，且該鋁片外包裝非經破壞無法與上開偽藥分離，亦有該等扣案物品照片附卷可佐，是被告之行為雖從一重之藥事法第83條第1項規定處斷，仍應依商標法第83條規定一併諭知沒收（其中因送驗用罄滅失部分，無從宣告沒收）；另犀利士之外包裝盒，係仿冒商標專用權人之商標商品，不問屬於犯人與否，應一併依商標法第83條規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第216條、第220條第1項、第210條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國100年10月28日
刑事第十庭法官蔣志宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月28日
書記官張琇晴附錄本判決論罪科刑之法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第86條第2項明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。