裁判字號：臺灣高等法院100年選上字第30號民事判決
裁判日期：民國101年01月17日
裁判案由：當選無效之訴
臺灣高等法院民事判決100年度選上字第30號上訴人 李陳菜蓮 訴訟代理人 楊岱樺 律師被上訴人 林鐵民 訴訟代理人 王家鋐 律師上列當事人間請求當選無效之訴事件，上訴人對於中華民國100年6月30日臺灣士林地方法院99年度選字第5號第一審判決提起上訴，本院於101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造均為民國99年11月27日所舉行臺北市第11屆里長選舉（下稱系爭選舉）士林區天母里里長之候選人，伊號次為2號，上訴人號次為1號，同里選區無其他候選人，設有編號285至288號4個投（開）票所，分別設置於天母天主堂活動中心、基督教天母禮拜堂、天母基督教會及道爾敦托兒所。當日投票結束後，臺北市選舉委員會（下稱北市選委會）公告開票結果，伊之得票數為1,838票、上訴人之得票數為1,839票，乃於99年12月3日公告上訴人為當選人。
惟上述投（開）票所之選務人員於開票作業過程中，關於有效票、無效票之認定及計票程序，未完全依照公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）規定為之，具有嚴重瑕疵。經原審勘驗選票結果，發現編號286號投（開）票所，1號之有效票實際為389張，並非當時開票統計之391票，2號之有效票實際為434張，亦非當時開票統計之432票，增減共計差距4票。
另兩造爭議之選票計21張，其中編號6、15號爭議票原選務機關之認定有誤，編號6號應為無效票，編號15號應為1號之有效票，其餘19張爭議票則囑託中央選舉委員會（下稱中選會）鑑定。是則關於1號部分，原誤算而多計2張有效票應予扣除，另加計編號15號爭議票為1號之有效票1票，及中選會鑑定有效票應加計3票及扣除1票，其有效得票數應為1,840票。關於2號部分，加計原誤算而少計之2張有效票，另扣除編號6、15號爭議票誤計為2號之有效票2票，及中選會鑑定有效票應加計3票之結果，其有效得票數應為1,841票。上訴人當選票數確有不實，足認有影響選舉結果之虞之情形。爰依選罷法第120條第1項第1款規定，提起本件當選無效之訴，求為宣告上訴人系爭選舉士林區天母里里長之當選無效之判決等語（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：編號6號爭議票為無效票、編號15號爭議票為1號即上訴人之有效票，原選務機關計為2號即被上訴人之有效票，顯然有誤。編號5號爭議票，於1號圈選欄有一圈選工具之圈印，2號圈選欄有一不完整圈印，前者之墨色較後者濃，2號圈選欄之不完整圈印右下部恰與左邊1號圈選欄之圈印左下部紅色印泥墨色較多者左右對稱，將該張選票稍加對折，於燈源下做透視照射，輕易可見二圈印係互相重疊，2號圈選欄之不完整圈印與1號圈選欄之左半部紅色印泥墨色較多部分之輪廓完全相符。又1號圈選欄之圈印在墨色並無過多之情形下，其反印不一定有渲染之結果，且選票需稍微捲曲後投入票匭，不必然會造成摺痕，數種不同之捲法仍有造成反印到2號圈選欄印痕之可能。另2號圈選欄之不完整圈印其上、下方輪廓延續處均有點狀之圈印痕，僅於選票疊折透印方可能造成此種情況，若以圈選工具施力蓋印，斷無可能出現點狀之圈印痕，否則即與物理力學之基本原理不合，而疊折選票不一定為對折，實際情形多為隨手而折，不能因兩處圈印之間僅約2.5公分間隔即認定其非反印所致。故不論就圈印之痕跡位置、色澤、施力方式觀察，顯見係因疊折反印所造成，非屬圈選工具之圈印，此與北市選委會編印之「臺北市第5屆市長、第11屆議員暨第11屆里長選舉投開票所工作人員手冊」（下稱投開票手冊）之「附錄十、公職人員選舉選舉票有效與無效之認定圖例」（下稱選票認定圖例）中之有效票圖例（20）所示情形相同，應屬1號之有效票。編號11號爭議票，於2號號次欄有指紋清晰可見之指印，應非手指滑過所造成之印泥沾染痕跡，對照選票認定圖例中之無效票圖例（12）至（19）所示情形，應認定為按指印而屬無效票。參酌中選會75年11月3日75中選法字第17158號解釋函，於選票欄外邊緣空白處之指紋印泥沾染痕跡方可能為持握選票所致，該選票按印之位置係在號次欄內，與選票認定圖例中之有效票圖例（26）所示之「指印位在候選人欄外之共用空間，而非於候選人欄內」之情形迥異，顯為有意所按之指印，應屬無效票。編號14號爭議票，於1號圈選欄有一印痕，呈圓弧狀，其弧度與北市選委會製備之圈選工具相符，與持圈選工具蓋印之其他印痕稍加比對，可輕易辨識二印痕相符，顯見確係使用北市選委會製備之圈選工具為圈選，亦與選票認定圖例中之有效票圖例（23）所示情形相同，應屬1號之有效票。而選罷法第64條第1項第9款未就印痕長短若何加以規定，印痕長短無具體之標準，極易滋生不公平之情事，倘認該爭議票為無效票，亦與「推定有效原則」相悖等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查兩造均為系爭臺北市第11屆里長選舉士林區天母里里長之候選人，被上訴人號次為2號，上訴人號次為1號，同里選區並無其他候選人，共設有編號285至288號4個投（開）票所，分別設置於天母天主堂活動中心、基督教天母禮拜堂、天母基督教會及道爾敦托兒所。99年11月27日系爭選舉投票結束後，選務機關進行開票結果，統計1號即上訴人得票數為1,839票，2號即被上訴人得票數為1,838票，北市選委會即於同年12月3日公告上訴人為系爭選舉士林區天母里里長當選人之事實，有系爭選舉之選舉公報（原審卷第11頁）、臺北市第11屆里長選舉士林區各里候選人在各投開票所得票數一覽表（外放證物）、北市選委會99年12月3日北市選一字第0990350756號公告及當選人名單（原審卷第12至15頁）在卷可稽，堪信上開事實為真實。
四、次查關於系爭選舉兩造之得票情形，經原審向保管機關北市選委會調取前經被上訴人聲請臺灣臺北地方法院保全證據事件（該院99年聲字第509號）所保全封存之系爭選舉士林區天母里選區第285至288號投開票所之票匭、選舉人名冊、用餘票、有效票、無效票、計票紙、投開票所報告表及相關文書，於100年2月10日逐一進行勘驗，有關兩造無爭議之有效票得票數分別為：285號投票所1號521票、2號573票；286號投票所1號388票、2號433票；287號投票所1號591票、2號568票；288號投票所1號329票、2號260票，總計1號即上訴人之有效票為1,829票，2號即被上訴人之有效票為1,834票。
兩造無爭議之無效票分別為：285號投票所計45票，286號投票所計38票，287號投票所計45票，288號投票所計21票。兩造爭議之選票共計21張，經編定為爭議票編號1至21號之事實，亦有勘驗筆錄暨附件（原審卷第80至107頁）可憑，足認此部分之事實為真正。而21張爭議票中，編號6號為無效票、編號15號為1號之有效票之事實，為兩造所不爭執（原審100年6月13日言詞辯論筆錄，原審卷第192頁反面）。原審將其餘19張爭議票囑託中選會予以鑑定，經該會以100年4月7日中選法字第10035500861號函覆鑑定意見，亦有該函（原審卷第166至167頁）可稽。原判決參酌爭議票之客觀態樣、上開鑑定意見及兩造主張，認定：編號1、2、12、13、20、21號爭議票為2號之有效票，編號3、4、7、8、9、10、15、16、17、18、19號爭議票屬1號之有效票，另編號5、14號爭議票為無效票，編號11號爭議票為2號之有效票，21張爭議票中，應屬1號即上訴人有效票之爭議票共11票，應屬2號即被上訴人有效票之爭議票共7票，其餘屬無效票之爭議票為3票，合計1號即上訴人有效票得票數為1,840票（1,829＋11＝1,840），2號即被上訴人有效票得票數為1,841票（1,834＋7＝1,841）。被上訴人據此主張其得票數較上訴人之1號有效票多1票，上訴人當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞之情形，上訴人當選應屬無效等語，上訴人則就其1號之有效票為1,829票，2號即被上訴人之有效票為1,834票，原判決關於編號5、11、14號以外之18張爭議票之認定結果等，均不再爭執，而以前開情詞置辯。是以本件應審究之兩造爭執之重點厥為：編號5、11、14號之爭議票效力如何？系爭選舉上訴人有無當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞之情形？茲析述於後：
㈠依選罷法第120條第1項第1款規定，當選人有當選票數不實
，足認有影響選舉結果之虞者，為當選無效事由之一。所謂當選票數不實，足以影響選舉結果者，係指將他候選人選票誤計為當選人選票、無效票誤計為當選人之有效票、當選人總得票數統計有誤、當選人之公告得票數與實際得票數不符、落選者之票數實較當選者為多，而生當選者之得票數未達原應當選之最低票數等各類情形，足以影響應由何位候選人當選之選舉結果而言。是當選票數是否不實，既為選舉法庭所應審認之事實，選舉法庭自應對選票有效、無效之爭議，作實質上之認定。復按「選舉票有下列情之一者，無效：圈選二政黨或二人以上。不用選舉委員會製發之選舉票。
所圈位置不能辨別為何政黨或何人。圈後加以塗改。簽名、蓋章、按指印、加入任何文字或符號。將選舉票撕破致不完整。將選舉票污染致不能辨別所圈選為何政黨或何人。不加圈完全空白。不用選舉委員會製備之圈選工具。」選罷法第64條第1項定有明文。又公職人員之選舉權係公民最重要之憲法上權利之一，亦係維繫民主制度穩定發展不可或缺之基石，而選票係公民意志之具體展現，故在解釋選票之有效性與否時，除有違反憲法所定普通、平等、直接、無記名之方法或其他法定事由外，原則上應尊重公民之自由意志，僅於特別之例外情形下始應作無效之認定，是在選票有效性與否之認定，應採取「推定有效」之原則，不宜遽以否定公民之選擇，此乃司法權欲介入審查國民意志時所應採取之基本立場。另法院就選票之有效或無效有實質審查之權，不受開票當時選務人員認定之限制。而法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固不可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解，司法院大法官會議釋字第137號著有解釋可資參酌。中選會頒布之「公職人員選舉選舉票有效與無效之認定圖例」係全國選務機關對選票有效無效之一致認定標準，雖非法規命令，但屬行政規則，法院就選票有效無效為實質上之審認時，不可逕予排斥不用，惟仍得依據法律表示合法適當之見解，且基於平等原則，應以該圖例之標準為據，不宜依法官個人主觀之見解，逕為選票有效、無效之認定。
㈡編號5、11、14號爭議票之效力：
⒈編號5號之爭議票：
上訴人抗辯以肉眼觀察，該選票上2號圈選欄內之不完整圈印，與左邊1號圈選欄之圈印左半部紅色印泥墨色較多者左右對稱，顯係折疊反印所造成，且該不完整圈印上下方輪廓延續處均有點狀之圈印痕，若以圈選工具施力蓋印圈選，物理上不可能出現此點狀之圈印痕，應係選票折疊透印始有可能，該爭議票與選票認定圖例之有效票圖例（20）所示情形相同，屬１號有效票等語。查編號5號選票上1號圈選欄有一圈選工具之圈印，而2號圈選欄亦有1圈印，圈印則不完整，圈印右下部紅色印泥墨色較濃，其餘呈現點狀，有該選票（原審卷第88頁）可稽。觀諸2號圈選欄圈印之圓弧，雖可辨識係圈選工具之圈印，惟2號圈選欄之不完整圈印與左邊1號圈選欄之圈印尚無從判斷輪廓完全相對、相符。如該不完整圈印係選票折疊反印所致，1號圈選欄之圈印理應呈現印泥墨色稍濃厚，甚至渲染之情狀，始有可能因折疊反印而於對應處出現部分點狀圈印痕。惟1號圈選欄內之圈印，其印泥墨色係呈現清晰乾淨而無任何渲染或墨色較濃厚之情狀，應無反印呈現上述2號圈選欄內所見圈印痕之可能。又選票上1號、2號圈選欄之間相隔1公分，兩個圈印之間約有2.5公分之間隔，倘2號圈選欄內之不完整圈印為1號圈選欄圈印反印造成者，依兩個圈印之相對位置及距離，必須自選票上1號、2號圈選欄之相隔1公分處疊折方有可能，如此必然造成選票折疊之痕跡，若以捲曲方式虛折則無反印呈現上述2號圈選欄內圈印痕位置之可能。然該張選票外觀上平整、無任何折疊痕跡，益見2號圈選欄內之不完整圈印非1號圈選欄內之圈印反印所致。再者，投票人以圈選工具圈選時，因所沾印泥濃淡之不同，圈選方式及施力之不同，或圈選對象錯誤，均有可能造成2號圈選欄內之不完整點狀之圈印痕，故該2號圈選欄內之圈印確有可能係以圈選工具所圈印者，非必然須疊折選票反印造成。是該選票2號圈選欄之圈印客觀上應非疊折反印之圈印，與選票認定圖例之有效票圖例（20）之情形不符，應屬同時圈選2人，為無效票。中選會鑑定結果為「號次1圈選欄有1圈選工具之圈印，且號次2圈選欄有1圈印，雖圈印不完整，但依圈印之圓弧可辨識圈選工具之圈印，且依圈印痕跡位置及圈印色澤觀察，客觀上應非疊折反印之圈印，應屬同時圈選2人，為無效票。」（原審卷第166頁），亦可佐明。上訴人抗辯此選票上2號圈選欄內之不完整圈印，為1號圈選欄之圈印折疊反印所致，與選票認定圖例之有效票圖例（20）相符，為1號有效票，尚非可採。
⒉編號11號之爭議票：
上訴人抗辯此選票上2號號次欄之痕跡非手指滑過所造成者，客觀上顯然可見為指印，甚至指紋亦清晰可見，屬選票認定圖例之無效票圖例（16）至（19）所示情形等語。
惟依選罷法第64條第1項規定，選票若得認為係按指印，固應為無效之認定，然所謂「指印」，應係指人之指模形狀之印記，而所謂「按指印」，應指選舉人故意按捺指印於選票之上，依一般人之觀察，足以認為係指模形狀之印記者，始足當之，倘依其情形無從判斷係選舉人故意按捺指印於選票之上，或選票受有輕微污損，不足以認定係指模形狀之印記者，參諸上述「推定有效」之原則，自不宜遽以否定公民之選擇而認定為無效。查此張選票之2號圈選欄內有一圈選工具之圈印，號次欄右上方有類似指痕印泥沾染之痕跡，客觀上僅係手指之模糊印記，尚無指紋清晰可見之情狀，此有選票（原審卷第96頁）可憑，核與選票認定圖例無效票圖例（16）至（19）所示指紋清晰明顯之情形有間。且依該痕跡靠近選票右側邊緣之情，以一般人客觀標準觀察，極有可能係持握選票所致，而該選票圈選人欄之圈印明確，亦無從判斷上述痕跡係選舉人故意按捺指印所致，應屬指痕之污染，不應為無效之認定。此選票上之印泥痕跡既非客觀上顯然可以認定係按指印或加入符號，應屬2號有效票。中選會鑑定結果亦為相同之認定，可資佐明。上訴人抗辯此張選票上2號號次欄內印泥痕跡為指印，指紋清晰可見，應為無效票等語，尚非可取。
⒊編號14號爭議票：
上訴人抗辯此張選票1號圈選欄印痕所呈之圓弧狀弧度，以肉眼觀察，與選委會製備之圈選工具相符，符合選票認定圖例之有效票圖例（23）所示之情形，應為1號之有效票等語。查該張選票上在1號圈選欄有一狀似弧形之印痕，印痕不足0.5公分，此有選票（原審卷第99頁）可憑。
惟該狀似弧形之印痕非常短、小，實無從辨識係選委會製備之圈選工具所為之圈印，尤其無法判斷認為具有圈選之意思。而選票認定圖例之有效圖例（23）所示之印痕約已達圈選工具圓弧3分之1比例之形狀，客觀上明顯得以辨識是否為選委會製備之圈選工具所為，並呈現圈選之意思，此張選票之情形核與該圖例尚屬有間。是此張選票既無從認定以選委會製備之圈選工具所為之圈印，且無法判斷認為具有圈選之意思，應屬無效票。中選會鑑定結果認定：「號次1圈選欄有1印痕，依其印痕長度，客觀上不能辨識係選舉委員會製備之圈選工具所為圈印，應屬無效。」，亦可佐明。上訴人抗辯此張選票印痕與選委會製備之圈選工具相符，與選票認定圖例之有效票圖例（23）所示情形相同，應為1號有效票等語，委非可取。
㈢本件兩造無爭議之有效票得票數，1號即上訴人部分為1,829
票，2號即被上訴人為1,834票，兩造爭議之21張爭議票調查審認結果，其中應屬1號即上訴人有效票共計11票，應屬2號即被上訴人之有效票共計7票，其餘屬無效票計3票，兩者加計後，1號即上訴人有效票得票數應為1,840票（1829+11=1840），2號即被上訴人有效票得票數應為1,841票（1834+7=1841），是上訴人有效票得票數應少於被上訴人1票。原選務機關認定統計上訴人之當選票數多於被上訴人1票，確有不實而影響選舉結果之情，已構成選罷法第120條第1項第1款當選無效之事由。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭選舉1號即上訴人有效票得票數應為1,840票，2號即被上訴人有效票得票數應為1,841票為可採信，上訴人所辯編號5、14號爭議票應為1號之有效票，編號11號爭議票應為無效票，均無可取。從而，被上訴人依選罷法第120條第1項第1款規定，請求宣告上訴人於99年11月27日舉行之系爭選舉士林區天母里里長之當選無效，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件編號5、14號之爭議票業經原法院送請中選會鑑定，本院參酌該鑑定意見依法認定如前，上訴人當選票數確有不實並影響選舉結果之事證已臻明確，上訴人聲請將編號5、14號之爭議票送交財團法人中華工商研究院予以專業鑑定，核無必要。又兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後亦與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年1月17日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官賴劍毅法官林麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年1月17日
書記官陶美玲