裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第842號判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：考試
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00842號原告甲○○被告考選部代表人乙○○部長）住同訴訟代理人丙○○
丁○○上列當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國94年5月13日（94）考台訴決字第065號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告前因參加民國（下同）90年專門職業及技術人員高等考試律師考試未獲錄取，不服被告考選部否准其閱覽及複印試卷之處置，提起訴願，請求撤銷該項處置，並准原告有依法閱覽及複印試卷原件之權益，經考試院以被告未准其閱覽及複印試卷所為之答復，係屬行政程序中所為之處置，原告並未連同對本項考試複查成績結果之實體決定聲明不服，依行政程序法第174條規定，其提起訴願，於法不合，經考試院（91）考台訴決字第044號訴願決定：「訴願不受理」。
原告不服，訴經本院裁定駁回，原告仍不服，復提起抗告，經最高行政法院以93年度裁字第97號裁定廢棄原裁定，發回原審法院，經本院93年度訴更一字第33號判決：「訴願決定撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。」考試院爰依上開判決撤銷訴願決定意旨，重新進行實體審理。惟原告認為考試院逾3個月未作決定，遂向本院提起行政訴訟。嗣經考試院作成94年5月13日（94）考台訴決字第065號訴願駁回之決定。
二、兩造聲明：
㈠、原告聲明求為判決：
１、請求撤銷94年4月15日考試院（94）考台訴決字第65號訴願決定及考選部91年1月22日選專字第0910000282號函及91年2月5日選專字第0910000627號函。
２、並命被告作成准予原告閱覽並複印試卷之處分。
３、並命被告作成准予原告90年度律師考試及格之處分。
４、訴訟費用由被告負擔。
㈡、被告聲明求為判決：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告依法是否有閱覽並複印試卷之權利？
㈠、原告主張之理由：
１、考試院93年6月11日（93）考台訴決字第093號訴願決定所據法令完全違背程序法則、法律不溯既往原則、經驗法則、法定構成要件及行政訴訟法第216條，且該決定遲至5個月已違背行政訴訟法第4條第1項之法定不變期間，具備撤銷之法定理由，無拘束本案餘地。典試法第23條及應考人申請複查成績處理辦法（下稱複查辦法）第8條，前者違背法律不溯既往原則，後者違背行政程序法第46條第1項之規定，經最高行政法院、本院均肯認在案，依中央法規標準法第11條之規定應屬無效之命令，不得拘束本案。而行政程序法第3條第2項第8款之考試院有關考選命題及評分行為，惟本案係評分結果，填報之成績以「及格報不及格」，不符評分本身之構成要件，認事用法違背經驗法則。且，適用行政程序法第174條前段而忽略但書及立法說明四，不合證據法則及比例原則。以上各點，是證明該訴願決定違背行政訴訟法第216條之規定。
２、原告30餘年來參加被告所舉辦之律師高考，每年報名履歷表審查意見欄內均被打上「×」字為特別記號，其他應考人則為「ˇ」字，意謂「自始不讓及格」，致分數之填報有重大瑕疵：張冠李戴、顛倒填報、高分報低分、及格報不及格。3次庭審時被告所自認之具體事證，本件同不例外，侵害錄取權及複查成績權，濫權之最佳證明也。
３、由於特別注重所謂安全（忠誠）資料，特別制定：公務人員考試法第7條、專門職業及技術人員考試法第8條、律師法第4條等法律限制錄取資格。復以行政命令之複查辦法第8條，應考人得不到應得之考試真正之證據，以達一貫徹底打擊之目的。至其流程，由警察機關為最初之調查，次由情治機關擔任複查工作。原告為政治受難者，結果是滴水不漏只要有風吹草動就不讓及格，寧可錯殺1百但不得放過1人，初不必有具體證據為準。第查戒嚴令已在76年7月24日經政府明令解除在案，惟考試機關對於國家考試仍堅持不放，且繼續運用複查辦法第8條為手段達到黑箱作業之目的，無視民主憲政之常態，侵害合法考試權益莫此為甚，濫權又違法，有撤銷之重大原因事實。
４、複查辦法第8條牴觸行政程序法第46條第1項、訴願法第49條，行政訴訟法第135、163、164、165條等法律。依憲法第172條法令位階之規定，係無效之行政命令，無效之命令則無拘束力可言，無拘束本案之餘地。又，司法院釋字第319號解釋，認定評分有顯然之瑕疵者，應許應考人閱覽及複印全部試卷。所謂評分有顯然瑕疵者，包括評分與填報不實，二者有矛盾之情形如本件者。最高行政法院55判字第275號判例亦同認定不排除應接受司法審查。
５、依本院93年度訴更一字第33號判決書第11頁，本件原告申請閱卷及複印全部試卷遭被告否准，係在被告作成複查成績結果之後為之，且原告亦一在陳明，認複查成績程序不夠公開（黑箱作業），原告考試成績應達到錄取標準，複查結果有誤，乃為本件申請等語；準此，亦難謂本件申請係屬行政機關於行政程序中所為之決定或處置，與行政程序法第174條前段之規定有關，引據該規定容有違誤之處，應將訴願決定撤銷。
６、綜上，被告原行政處分依據之法令即複查辦法第8條，牴觸行政程序法第46條第1項，為無效之法令；典試法第23條依法律不溯既往原則，不得適用本案。本件訴願決定認事用法違背本院93年度訴更一字第33號確定判決，依法應屬無效之決定。原告依憲法第18條、行政程序法第46條第1項、訴願法第49條，行政訴訟法第135、163、164、165條等法律明文規定有閱覽及複印90年律師類科答題全部8科8份試卷之合法權益，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡、被告主張之理由：
１、被告辦理90年律師高考，係由被告報請考試院依典試法之規定，組織典試委員會辦理典試事宜，並請監察院推派監察委員監試。有關應考人考試成績之評定，係由典試委員或閱卷委員基於法律之授權，運用其個人學識素養與專業經驗，就應考人答題內容，所作之獨立公正之智識判斷與衡鑑，具有高度之專業性與屬人性，如無違背法令或形式有明顯錯誤之處，即不容應考人對之藉詞不服，改制前行政法院55年度判字第275號判例足資參據，且為行政法院歷年判決所肯認。
２、查典試法於91年1月16日修正公布前，雖未明列試卷閱覽及複印規定，僅於其第23條明定辦理考試人員應嚴守秘密，惟查72年5月6日訂定、75年11月12日、85年5月21日修正發布之應考人申請複查成績辦法第8條規定：「申請複查成績，不得要求重新評閱，提供參考答案、閱覽或複印試卷．．．。」係為確保考試成績之完整、嚴密，司法院釋字第319號：「考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。考試院於中華民國75年11月12日修正發布之應考人申請複查成績辦法第8條規定『申請複查考試成績，不得要求重新評閱，提供參考答案、閱覽或複印試卷。亦不得要求告知閱卷委員之姓名或其他有關資料』係為貫徹首開意旨所必要，亦與典試法第23條關於『辦理考試人員應嚴守秘密』之規定相符，與憲法尚無牴觸」，著有解釋。
３、按88年2月3日制定、90年12月28日修正公布，90年1月1日施行之行政程序法第174條之1規定：「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」為配合此一規定，被告於研修典試法之際併將上開申請複查成績事項納入規範，並於91年1月16日修正公布，於規定期限內完成立法程序，即典試法第23條第2項明訂「應考人不得為下列行為：一、申請閱覽試卷。二、申請為任何複製行為。
三、要求提供申論式試題參考答案。四、要求告知典試委員．．．之姓名及有關資料。」同條第3項規定：「其他法律與前項規定不同時，適用本條文。」爰85年修正發布之應考人申請複查成績辦法自屬有效法令。亦即原告於申請時及嗣後典試法修正後之法規均無賦予應考人閱覽及複印試卷之請求權，原告並無行政程序法第46條所提之法律上利益，自亦應無適用之餘地。另依行政程序法第3條第3項第8款規定：
「下列事項，不適用本法之程序規定︰考試院有關考選命題及評分之行為。」及同法第46條規定：「（第1項）當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。（第2項）行政機關對前項之申請，除有下列情形之一者外，不得拒絕︰一、行政決定前之擬稿或其他準備作業文件。二、涉及國防、軍事、外交及一般公務機密，依法規規定有保密之必要者。三、涉及個人隱私、職業秘密、營業秘密，依法規規定有保密之必要者。四、有侵害第三人權利之虞者。五、有嚴重妨礙有關社會治安、公共安全或其他公共利益之職務正常進行之虞者。．．．」有關原告申請閱覽及複印其考試試卷，係基於參加國家考試，對於分數評定不服所衍生之申請案，其性質應屬「考試院有關考選命題及評分行為」之範疇，依上開規定，應無行政程序法程序規定之適用，此有本案本院撤銷考試院訴願決定之判決意旨足資參照；且依前揭說明，原告就其應考90年律師高考要求依行政程序法、訴願法及行政訴訟法規定申請閱覽及影印試卷，有違前開行政程序法及其考試時仍屬有效之前開應考人申請複查成績辦法之規定，亦與上開司法院釋字第319號解釋意旨不合。
４、90年律師高考業於90年12月21日榜示在案，及格標準依據該項考試典試委員會會議決議，律師及格標準為總成績47.70分，原告因本項考試總成績為28.63分，未達上揭及格標準，致未獲及格，原告遂於90年12月25日申請複查成績，被告依規定調出全部試卷（卡），其中申論式試題之試卷，經詳細核對入場證號碼及各試卷筆跡無訛後，再查對各科目試卷成績，並無漏閱情事，所得成績與成績單所載分數相符，測驗式試題部分，亦核對試卡號碼無訛，以讀卡設備高低不同感度各重讀一次，成績亦與成績單所載分數相符，被告即於91年1月8日以選專字第0903302942號函答復在案。嗣後原告於91年1月11日及同年月23日要求閱覽及複印前開考試試卷，因與前揭規定不符，被告已於91年1月22日、91年2月5日分別以選專字第0910000282號書函及選專字第0910000627號書函答復在案。
５、原告應歷次專門職業及技術人員高等考試律師考試均未獲錄取，致謂乃因未通過所謂忠誠﹙安全﹚調查，從而被告故意以高分報低分，使其自始不及格云云，均係原告之臆測，要與事實不符。綜上論結，本件原告之訴為無理由，原處分及訴願決定並無違誤，請判決如被告答辯之聲明等語。
理由
一、按90年4月3日考試院考台組壹一字第01322號令訂定發布之專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第19條規定：「（第1項）本考試及格方式，以錄取全程到考人數百分之16為及格。全程到考人數百分之16若有小數，一律進位取其整數，並以全程到考人數百分之16最後1名之總平均成績為其及格標準，最後1名有數人同分，一律錄取。（第2項）前項應試科目總平均成績之計算，以普通科目成績加專業科目成績合併計算之。其中普通科目成績以各科成績乘以百分之10後之總和計算之；專業科目成績以各科目成績總和除以科目數再乘以所占剩餘百分比計算之，無普通科目者，以專業科目成績平均計算之。（第3項）本考試應試科目有1科目成績為0分或專業科目平均成績未滿50分者，均不予及格。缺考之科目，以0分計算。」次按被告辦理90年專門職業及技術人員高等考試律師考試，依法組織典試委員會辦理典試事宜，有關應考人考試成績之評定，係由典試委員或閱卷委員基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗所為專門學術上獨立公正之智識判斷，具有高度之專業性與屬人性，如程序無違背法令之處，應考人不應任意對之藉詞聲明不服；又考試機關依法舉辦之考試，其閱卷委員係於彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，此乃維持考試客觀公平所必要，改制前行政法院(現為最高行政法院)55年度判字第275號判例及司法院大法官釋字第319號解釋可供參照。另典試法第24條規定：「（第1項）閱卷委員應依據法定職權，運用其學識經驗，就應考人之作答內容為客觀公正之衡鑑。（第2項）閱卷開始後，如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一時，得由分組召集人商請原閱卷委員重閱。必要時，得由分組召集人徵得典試委員長同意後，另組閱卷小組評閱之。（第3項）考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或依形式觀察有顯然錯誤，經依法定程序處理者外，不得再行評閱。」查被告為求本項考試評分標準之公平客觀，除測驗式試卡以電子計算機評分外，其申論式試卷，於評閱前經召開試卷評閱標準會議，決定評閱標準，嗣閱卷委員即依此標準評閱試卷，且應考人之試卷均於彌封狀態中評閱，典試委員長及召集人並於閱卷開始後依閱卷規則之規定，隨時抽閱試卷，整個試卷評閱程序極為審慎嚴謹。
二、本案原告參加上開考試，總成績為28.63分，未達及格標準，致未獲及格，於收受被告寄發之成績及結果通知書後，申請複查「民法」等8科目考試成績，經被告依應考人申請複查成績辦法規定之程序，調出原告各該科目試卷，翔實核對入場證編號與成績及結果通知書上編號相符，卷內筆跡無訛，且無漏未評閱情事，所評分數與卷面記載之分數暨所發成績及結果通知書上所載之分數均相符，旋即檢附成績複查表復知原告。嗣原告於91年1月11日向被告申請閱覽及複印其本項考試試卷，經被告於同年月22日以選專字第0910000282號書函答復原告於法不合，歉難照辦；惟原告再提出陳述書為相同請求，復經被告於同年2月5日以選專字第0910000627號書函重申所請於法不合，恕難照辦。原告不服被告所為否准閱覽、複印試卷之處分，提起訴願，嗣又請求撤銷複查成績結果之處分，指稱有被非法剝奪錄取權及複查考試成績權、被告在其報名履歷表上打上「╳」字紅色註記，分數填報有張冠李戴、顛倒填報、高分報低分、及格報不及格等情事，請求撤銷原處分，經被告再檢視原告各科目試卷，並無發現漏閱、計分或抄錄成績錯誤等情事，且其報名履歷表上，並無任何「╳」字紅色註記，原告所陳，純屬臆測，與事實不符，被告所為未予及格之處分及複查成績結果，並無違誤。
三、關於被告否准原告閱覽及複印試卷，是否適法一節，按77年11月11日制定公布之典試法第23條規定：「辦理考試人員應嚴守秘密，不得徇私舞弊、潛通關節、遺漏舛錯；違者依法懲處，其因而觸犯刑法者，加重其刑至二分之一。」次按90年12月28日修正公布之行政程序法第46條規定：「（第1項）當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。（第2項）行政機關對前項之申請，除有下列情形之一者外，不得拒絕︰一、行政決定前之擬稿或其他準備作業文件。二、涉及國防、軍事、外交及一般公務機密，依法規規定有保密之必要者。三、涉及個人隱私、職業秘密、營業秘密，依法規規定有保密之必要者。四、有侵害第三人權利之虞者。五、有嚴重妨礙有關社會治安、公共安全或其他公共利益之職務正常進行之虞者。．．．」90年2月21日訂定發布之行政資訊公開辦法第5條第1項規定：「行政資訊，除依前條第1項規定應主動公開者外，屬於下列各款情形之一者，應限制公開或提供：．．．六、經依法核定為機密或其他法令規定應秘密事項或限制、禁止公開者。」查考試院85年5月21日修正發布之應考人申請複查成績辦法（原法規名稱為應考人申請複查考試成績處理辦法）第8條規定：「申請複查成績，不得要求重新評閱，提供參考答案、閱覽或複印試卷。亦不得要求告知閱卷委員之姓名或其他有關資料。」司法院釋字第319號解釋謂：「考試院於中華民國75年11月12日修正發布之應考人申請複查考試成績處理辦法第8條規定『申請複查考試成績，不得要求重新評閱，提供參考答案、閱覽或複印試卷。亦不得要求告知閱卷委員之姓名或其他有關資料』係為貫徹首開意旨所必要，亦與典試法第23條關於『辦理考試人員應嚴守秘密』之規定相符，與憲法尚無牴觸。」該條所為限制應考人閱覽及複印試卷之規定，係屬法規規定應限制公開或提供之事項。嗣該辦法第8條相關規定業經提升法律位階，於91年1月16日修正公布之典試法第23條明定：「（第1項）應考人得於榜示後申請複查成績。（第2項）應考人不得為下列行為：一、申請閱覽試卷。二、申請為任何複製行為。三、要求提供申論式試題參考答案。四、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。（第3項）其他法律與前項規定不同時，適用本條文。（第4項）第1項申請複查成績之辦法，由考試院定之。」再按行政程序法第3條第3項第8款規定：「下列事項，不適用本法之程序規定︰．．．八、考試院有關考選命題及評分之行為。」有關應考人申請閱覽及複印其考試試卷，係基於參加國家考試，對於分數評定不服所衍生之申請案，其性質應屬「考試院有關考選命題及評分行為」之範疇，依上開規定，應無行政程序法程序規定之適用。
四、查本案被告否准原告閱覽及複印試卷，是否適法，應以原告於申請時之法規有無賦予應考人此項請求權為準。查原告於91年1月11日向被告申請閱覽及複印試卷時，依其申請時有效之法規，即上開應考人申請複查成績辦法第8條規定，已明定應考人不得要求閱覽或複印試卷，故原告所為此項申請，實欠缺法律上之依據。嗣於被告前開處理程序終結前，上開應考人申請複查成績辦法第8條規定，業經提升為法律位階，明定於典試法第23條，其實質內容均未賦予應考人有任何請求閱覽及複印試卷之權利，有如前述。是以被告91年1月22日選專字第0910000282號書函援引上開新修正之典試法第23條規定，否准原告閱覽、複印試卷，於結果並無差別，並不涉及原告指摘有不利益溯及既往之情形，於法並無違誤。至被告91年2月5日選專字第0910000627號書函係就原告相同之請求重申所請於法不合，並非被告機關就原有否准之行政處分外，另為行政處分，自亦不另行獨立發生公法上之法律效果，就此部分原告提起撤銷訴訟，尚欠缺起訴要件，應非合法。
五、至原告請求准許其閱覽及複印90年律師考試全部8科試卷原本一節，按訴願法第51條第4款規定，其他依法律有保密必要之文書，受理訴願機關應拒絕訴願人閱覽、抄錄、影印或攝影或預納費用付與繕本、影本或節本之請求。典試法第23條第2項規定：「應考人不得為下列行為：一、申請閱覽試卷。二、申請為任何複製行為。三、要求提供申論式試題參考答案。四、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。」同條第3項規定：「其他法律與前項規定不同時，適用本條文。」原告所請核與上開典試法規定不合，被告否准其申請，於法並無不合。
六、綜前所述，原告訴請撤銷被告91年1月22日選專字第0910000282號函部分為無理由；訴請撤銷被告91年2月5日選專字第0910000627號函部分為不合法。訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告訴請銷原處分及訴願決定，並判命被告作成准予原告閱覽、複印試卷之處分；另作成原告90年度律師考試及格之處分，均無理由，併予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部分為不合法、一部分為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第107條第1項第10款，判決如
主文。中華民國95年1月26日
第四庭審判長法官鄭忠仁
法官林育如法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年1月26日
書記官黃明和