裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第551號刑事判決
裁判日期：民國105年09月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第551號
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告吳哲輝指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院一０四年度訴字第六一六號中華民國一０五年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０四年度偵字第六四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳哲輝犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000號）沒收之。又犯強制罪，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000號）沒收之。
事實
一、吳哲輝於民國一０一年五、六月間某日，在雲林縣○○鄉○○○道路上，因受友人即綽號為「空元」之留安元（已於民國一０一年十月二十五日死亡）之託，而代為保管具有殺傷力之德國SIGSAUER廠P228型口徑9mm之制式半自動手槍（槍枝管制編號為0000000000號，以下簡稱為甲槍）與德國GLOCK廠19型口徑9mm之制式半自動手槍（槍枝管制編號為0000000000號，以下簡稱為乙槍）各一枝及具有殺傷力之口徑為9mm（9×19mm）之制式子彈五顆、非制式子彈一顆（以上槍枝及子彈合稱為前案槍彈）暨具有殺傷力之仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號，以下簡稱為丙槍）、具有殺傷力之非制式子彈一顆（以下簡稱為Ａ子彈）與不具殺傷力之非制式子彈一顆（以下簡稱為Ｂ子彈）等物之後，乃將之帶回雲林縣○○鎮○○○路○○○號三樓三０五室其租屋處及雲林縣○○鄉海園某空地藏放，因而未經許可而寄藏上開槍枝與具有殺傷力之子彈。嗣吳哲輝於民國一０二年七月十四日晚間十時許，因不滿 方永鴻 率眾向其示威，遂攜帶上開「前案槍彈」前往雲林縣○○鎮○○○○街○○○號方永鴻住處滋事、砸車，並持乙槍將所攜帶之六顆子彈全數擊發，而後即將上開甲槍及乙槍藏匿於雲林縣○○鎮○○里○○○○橋旁之草堆中。迄至民國一０二年十月二十三日下午六時許，吳哲輝始攜帶上開甲槍及乙槍前往雲林縣警察局虎尾分局投案，因而為警當場扣得上開其所寄藏之甲槍及乙槍，其上開未經許可寄藏「前案槍彈」之犯行，遂經台灣雲林地方法院於民國一０三年十一月十四日以一０三年度訴字第三五六號刑事判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣十萬元，經吳哲輝提起上訴後，業經吳哲輝於民國一０四年二月十二日撤回上訴而確定（以下簡稱為前案）。
二、吳哲輝明知可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍，乃槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，另非制式子彈則係同條例第四條第一項第二款所列管之子彈，未經許可均不得持有，乃其竟因未將上開寄藏而持有之丙槍一枝與Ａ子彈一顆等槍彈一併報繳，因而基於未經許可而持有可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈之犯意，自前案於民國一０三年十一月十四日宣示判決之翌日即民國一０三年十一月十五日起，未經許可而持有上開丙槍一枝與Ａ子彈一顆，並將之置放在雲林縣○○鎮○○○○○街○○○號其住處前之空地或雲林縣○○鄉○○村之某空地。嗣於民國一０四年一月二十四日凌晨，吳哲輝因攜帶上開丙槍另犯強制未遂罪（詳如下述）之後，在未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其未經許可持有上開槍彈前，於民國一０四年一月二十四日上午十時許，主動前往雲林縣警察局虎尾分局自首，並於同日下午二時三十五分許，帶同警方前往雲林縣○○鎮○○○○○街○○○號其住處前之空地取出其持有之全部槍枝與子彈即上開丙槍一枝與Ａ子彈一顆予以報繳，並接受裁判。
三、吳哲輝於民國一０四年一月二十四日凌晨零時四十分許，因與 吳權益 之胞弟 吳家名 有債務糾紛，因而心生不滿，先與吳權益在雲林縣○○鎮○○街「○○便利商店」前發生口角後，竟於同日凌晨三時四十分許，攜帶上開丙槍，並邀集不知情之 張正霖 等人一同前往雲林縣○○鎮○○里○○○號「○○○○會」，欲找吳權益理論。其等抵達「○○○○會」後，即將因酒醉而沉睡中之吳權益（民國00年生）拖出其房間，並在客廳加以毆打（傷害部分業據吳權益於偵查中撤回告訴）。其間，因吳哲輝見吳權益有以腳踢踹反抗之動作，竟單獨基於妨害他人行使權利之犯意，持其攜帶之丙槍指著尚未清醒而不知已遭槍口指對之吳權益，並喝令吳權益不准動，而以此脅迫之方式，妨害吳權益行使正當防衛之權利，惟吳權益因不知吳哲輝有持槍朝其對準，並命其不准動之情事，因而始未生妨害吳權益行使正當防衛權利之結果，其上開強制犯行，因而僅止於未遂階段。嗣於民國一０四年一月二十四日上午十時許，吳哲輝在未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其上開強制未遂犯行前，主動前往雲林縣警察局虎尾分局自首，並接受裁判。
四、案經雲林縣警察局虎尾分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人 李宗霖 、吳權益二人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告、辯護人亦未主張並釋明其等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人李宗霖、吳權益二人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又證人李宗霖、吳權益二人業經原審傳喚到庭供被告詰問，併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於證人李宗霖、吳權益、何景文、 何錦鋐 、 施宜伶 等人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第101頁筆錄），是本院審酌李宗霖、吳權益、何景文、何錦鋐、施宜伶等人於警詢中所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第101頁至第102頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述，就被告被訴寄藏Ｂ子彈部分，既經認定不能證明被告犯罪，因而為不另為無罪之諭知，則就本判決此部分所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
四、末按檢察官於起訴書「犯罪事實」欄中，固敘及如事實欄一所載之被告吳哲輝之另案犯罪事實，惟於起訴書「犯罪事實」欄中復載明「上開吳哲輝所持有之改造手槍、非制式子彈，並未依法全部報繳，而於前案宣示判決之翌日（即民國一０三年十一月十五日），再行起意，未經許可，繼續寄藏未於前案為警查扣之可發射子彈具殺傷力之仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之改造手槍一枝（按即丙槍）及具殺傷力之非制式子彈二顆（按即Ａ子彈與Ｂ子彈），並將之移置雲林縣○○鎮○○○○○街○○○號住處前空地或雲林縣○○鄉○○村之某空地繼續藏放」等語，另於「證據並所犯法條」欄內亦說明「被告雖自民國一０一年五、六月間某日即持有本件改造槍、彈，而於前案未為警查獲，但其經前案偵查、審理後，仍再行持有，並將之移動藏放處所，其主觀上顯係另行起意為之，非可與前案非法寄藏制式槍彈等行為以繼續犯之包括一罪論，否則被告前案宣示判決後至本件為警查獲為止之期間，其寄藏本件槍彈對社會治安及一般人生命、身體安全造成潛在威脅之不法內涵，將不受法律評價，殊非合理」等語，足見本件檢察官起訴被告寄藏系爭槍彈之犯行係指「自前案宣示判決後即民國一０三年十一月十五日起至民國一０四年一月二十四日下午二時三十五分許被告帶同警方取出系爭槍彈止」之犯行等事實，應堪認定，合先敘明。
乙、科刑部分：
一、上開事實欄二所載之犯罪事實，業據被告吳哲輝於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，此外並有雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、查獲丙槍與Ａ子彈之現場照片五張等在卷（附於警卷第50頁至第52頁及第68頁至第70頁）及丙槍一枝與Ａ子彈一顆等扣案可稽，另扣案之丙槍一枝與Ａ子彈一顆經採檢視法、性能檢驗法與試射法鑑定結果，認「送鑑手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號），係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈一顆（按指Ａ子彈），係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力（另扣案之Ｂ子彈一顆，經再鑑定後，認並無殺傷力，詳如後述）」等語乙節，亦有內政部警政署刑事警察局中華民國104年2月
9日刑鑑字第1040011542號鑑定書一紙在卷可稽（附於偵字第641號卷第1宗第35頁至第36頁），足證被告吳哲輝上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。是依上所述，被告罪證已明確，其上開事實欄二所載之犯行，洵堪認定。
二、按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪。而寄藏行為，係指受寄代藏而言，是同一寄藏行為若經判決確定，在最後審理事實法院宣示判決後，行為人繼續持有原槍、彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究。然行為人既未另有受寄之行為，就新發生之事實部分而言，即與寄藏罪之構成要件有間，應僅能論以持有之罪名（參照最高法院九十七年度台上字第四一七八號刑事判決意旨）。經查：被告吳哲輝雖於民國一０一年五、六月間，因受友人即綽號為「空元」之留安元之託，而同時寄藏前案槍彈及本案丙槍與Ａ子彈，且其中寄藏前案槍彈之犯行，業經原審法院於民國一０三年十一月十四日以一０三年度訴字第三五六號刑事判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣十萬元，嗣經被告吳哲輝提起上訴後，業經被告吳哲輝於民國一０四年二月十二日撤回上訴而確定等情，固有台灣雲林地方法院一０三年度訴字第三五六號刑事判決及被告吳哲輝之台灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，惟因被告吳哲輝未將上開寄藏而持有之丙槍一枝與Ａ子彈一顆等槍彈，於前案審理時一併報繳，因而於前案判決宣示之翌日即民國一０三年十一月十五日起，仍繼續持有上開丙槍及Ａ子彈，足見其繼續持有原槍、彈即丙槍與Ａ子彈之行為，應屬新發生之事實，而非前確定判決效力所及，自應予以訴究。然其既未另有受寄之行為，則就新發生之事實部分而言，即與寄藏罪之構成要件有間，而僅能論以持有之罪名，合先敘明。
三、上開事實欄三所載之犯罪事實，業據被告吳哲輝於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，核與被害人吳權益於警偵訊中與原審審理時供稱伊確有與被告吳哲輝在雲林縣○○鎮○○街「○○便利商店」前發生口角爭執及在「○○○○會」被打之情節暨證人李宗霖於警偵訊中與原審審理時證稱被告吳哲輝確有前來雲林縣○○鎮○○里○○○號「○○○○會」，將被害人吳權益拖出房間，並在客廳加以毆打及案發當時被告吳哲輝確有攜帶手槍一枝之情節相符，此外並有案發現場監視器錄影翻拍照片三十三張與案發現場照片二十二張等在卷及丙槍一枝扣案可稽，足證被告吳哲輝上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。是依上所述，被告罪證已明確，其上開事實欄三所載之犯行，洵堪認定。又被害人吳權益於偵審中業已供稱「伊於民國一０四年一月二十四日凌晨三時三十分許，有遇到被告，當時被告手上沒有拿東西，被告亦未拿槍出來給伊看，當時伊也還在酒醉中，伊沒看到被告拿槍」（見偵字第641號卷第2宗第154頁筆錄）、「伊於民國一０四年一月二十四日凌晨，因為喝仕高利達酒精濃度40％的酒喝20幾杯，所以酒醉在房間內睡覺，突然有一群人進入『○○○○會』內，並且至伊房間內毆打伊，之後又將伊拖出房間到客廳毆打，伊當時還在酒醉中，所以認不出來是誰打伊，伊被打的時候完全沒有抵抗，也沒有用腳去踹被告，更沒有回手打被告吳哲輝；伊不知道被告當天有帶槍，伊沒有看到被告拿槍，也沒有聽到被告拿槍出來叫伊不准動，也沒看到被告腰際有插槍，所以不會害怕」（見原審卷第236頁至第238頁、第245頁至第251頁及第253頁至第254頁筆錄）等語明確，足見依被害人吳權益上開供述，被害人吳權益於案發當時已因酒醉而意識不清，因而未見被告有攜帶槍枝前來「○○○○會」之情形及被害人吳權益因不知被告有持槍枝朝其對準，並命其不要動，其因而未心生畏懼而妨害其行使正當防衛權利之事實，應堪認定，是被告以槍枝對準被害人吳權益，並命其不要動之行為，自無從認定被害人吳權益已心生畏懼而應成立刑法第三百零五條之恐嚇罪，惟被告上開以槍枝對準被害人吳權益，並命被害人吳權益不要動之行為，顯已著手為脅迫之行為，而屬以脅迫之方式，妨害被害人吳權益行使正當防衛權利之行為，該行為自應論以刑法強制罪，惟因被害人吳權益不知被告吳哲輝有持槍朝其對準，並命其不准動之情事，因而始未生妨害被害人吳權益行使正當防衛權利之結果，其上開強制犯行，因而僅止於未遂階段，併予敘明。
四、茲按可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍，乃槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，另非制式子彈則係同條例第四條第一項第二款所列管之子彈，未經許可均不得持有，乃被告竟持有上開槍枝及子彈，核被告事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈之具有殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其以一持有行為同時持有上開槍枝及子彈，係一行為同時觸犯上開二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈之具有殺傷力之槍枝罪處斷。公訴意旨認被告事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，依前所述，容有未洽，惟二者適用法條相同，自無庸變更起訴法條。另被告事實欄三所為，係犯刑法第三百零四條第二項、第一項之強制未遂罪，公訴意旨認係犯刑法第三百零五條之恐嚇罪，依前所述，容有未洽，此部分起訴法條應予變更。又被告雖已著手於強制罪之脅迫行為，惟依前所述，尚未生妨害被害人權利行使之結果，是其強制犯行，僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定予以減輕其刑。又被告所犯未經許可持有其他可發射子彈之具有殺傷力之槍枝罪及強制未遂罪，二罪犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
五、又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第六十二條定有明文；又犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項亦定有明文。經查：本件承辦員警於民國一０四年一月二十四日中午，被告吳哲輝前往雲林縣警察局虎尾分局到案說明前，於客觀上並沒有相當之依據，足以懷疑被告吳哲輝確有攜帶系爭槍彈前往○○○○會，本件係因被告吳哲輝到案後，經警詢問時，主動供出其持系爭槍彈前往○○○○會，並帶同員警 林富文 、 黃金雄 、 黃玉婷 、 林嘉斌 、 林川裕 等人一同前往其藏放槍彈地點取出系爭槍彈，因而扣得系爭槍彈乙節，有雲林縣警察局虎尾分局中華民國105年1月4日雲警虎偵字第1040019401號函及檢送之員警黃玉婷所出具之職務報告各一紙在卷可稽（附於原審卷第151頁至第153頁），另證人黃玉婷於原審審理時亦證稱「問：在他（按即吳哲輝）到分局來之前，警方有懷疑說，他可能有涉及持有槍械？答：那時候不是很確定，不是很確定他持有槍械」、「（問：請求提示警卷第23頁至第25頁之 李明憲 警詢筆錄與證人閱覽，這份筆錄是104年1月24日9時，上午9點多的筆錄，製作完畢的時間已經是10點，被訊問人是李明憲，從裡面的內容看來，當時李明憲已經有提到說，有人有持有槍械是指？）答：兩把烏茲衝鋒槍那個，是另外一個人攜帶的」、「（問：是另外一個人攜帶的？）答：對，是 阿財 ，叫張正霖，兩把烏茲衝鋒槍是張正霖帶的，張正霖的筆錄」、「（問：張正霖的？）答：對，張正霖」、「（問：就你所知，警方在通知吳哲輝到場的時候，是懷疑吳哲輝涉嫌什麼部分？）答：帶頭，然後到那邊去砍人，只有聽證人講說有人有帶槍，但是我們不確定到底是誰帶的，因為他們沒有看的很（清楚），他們沒有確切跟我們講說是誰」、「（問：我的意思就是說，那這樣的話，當時候照你，剛才給你看李明憲的講法，在李明憲講的時候，你們也沒有確認是誰帶烏茲衝鋒槍？）答：對」、「（問：但是只是知道這一群人來，其中就是有人帶槍？）答：對」、「（問：我跟你確定一下，所以你的職務報告上面講說，本案根據剛才那四位證人的筆錄，懷疑吳哲輝涉嫌重大，也就是證人只有指證當天帶頭去現場的、參與毆打的，帶頭的人是吳哲輝，證人並沒有指證，除了阿財張正霖有攜帶衝鋒槍之外，吳哲輝也有攜帶槍械到現場？）答：是」、「（問：後來吳哲輝在104年1月24日接近中午的時間，就事實上你講的有到虎尾分局到案說明？）答：是」、「（問：吳哲輝在到案之後，有沒有主動向你們承辦的或者是說向虎尾分局偵查隊的員警坦承，他在案發當時自己也有攜帶一把槍械到現場，他有這樣主動向你們坦承？）答：有」、「（問：在吳哲輝主動坦承之後，是不是也有帶同警方○○○鎮○○○○○街附近去取出本案的扣案槍彈？）答：是」、「（問：所以在吳哲輝到案說明之前，警方最多只知道現場有人帶槍，但是除了張正霖攜帶衝鋒槍之外，到底是還有哪一個人帶槍，其實警方那時候還不清楚？）答：是」、「（問：你們通知吳哲輝到案之前，你們也不知道說，吳哲輝有拿槍出來恐嚇吳權益？）答：對，筆錄上面沒有寫到」、「（問：剛才在辯護人詰問的過程當中，有提示很多份證人的筆錄給你看，這些證人的筆錄裡面，都有提到說，阿財拿著一支衝鋒槍，另一個同夥的人拿一支手槍，你們在製作這些證人筆錄的時候，知道另一個人是誰嗎？）答：不知道」等語（見原審卷第167頁至第169頁、第172頁至第173頁及第177頁至第179頁等筆錄），此外參酌：㈠被告吳哲輝確係於民國104年1月24日下午14時25分許至同日下午14時35分許之期間，帶同雲林縣警察局虎尾分局員警，前往雲林縣○○鎮○○○○○街○○號前空地取出丙槍及Ａ子彈，並交由警方扣押；隨後自同日下午16時34分許至同日下午17時33分許之期間，在虎尾分局偵查隊辦公室製作筆錄乙節，亦有雲林縣警察局虎尾分局調查筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各一份在卷可稽（附於警卷第1頁及第50頁至第52頁）。㈡證人何景文、李宗霖、何錦鋐及施宜伶等人於製作第一次警詢筆錄之時間，雖均在被告帶同警方起出丙槍與Ａ子彈之前，其中證人李宗霖、何錦鋐及施宜伶之時間分別為民國104年1月24日凌晨05時25分許起至同日凌晨05時50分許止、民國104年1月24日凌晨06時許起至同日凌晨06時20分許止及民國104年1月24日凌晨06時50分許起至同日上午07時10分許止，惟其三人之警詢筆錄內容均大致相同，其內容略為「（問：當時事發情形？）答：我們六人在○○鎮○○里一鄰○○0號（○○○○會）內在聊天吃零食，吳權益在睡覺，突然聽到屋外有車子之聲音，後來有人從有上鎖的後門闖入，接著去開前面的鐵捲門，之後約30人不明究理，拿西瓜刀、安全帽、槍，衝入砍殺在場人員，邊砍邊問香腸（綽號）在哪裡」、「（問：你當時看到的情況？）答：我當時看到 張福麟 及其同夥約七人拿西瓜刀在房間內砍殺正在睡覺的吳權益，其中阿財（綽號）拿一支衝鋒槍，另一同夥一人拿一支手槍，對著吳權益的頭部說香腸（綽號）在哪裡，砍完之後帶頭者吳哲輝拿西瓜刀拖著吳權益到大廳繼續打」等語（見警卷第31頁至第32頁、第37頁至第38頁及第43頁至第44頁筆錄），足見依證人李宗霖、何錦鋐及施宜伶等人上開陳述，警方當時僅知悉被告吳哲輝確有前往「○○○○會」尋釁而已，應無從依憑其等之陳述即對被告吳哲輝持有丙槍及Ａ子彈產生合理懷疑。至於證人何景文第一次製作警詢筆錄之時間係民國104年1月24日下午18時30分許至同日下午19時許止之期間（見警卷第16頁筆錄），已在被告吳哲輝帶同警方起出系爭槍彈之後，其於警詢中之供述，自與被告吳哲輝是否符合自首之判斷無涉，附此敘明。－－等情，足證被告吳哲輝係在未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其未經許可持有上開槍彈及其涉犯強制未遂等犯行前，於民國一０四年一月二十四日上午十時許，主動前往雲林縣警察局虎尾分局自首，並於同日下午二時三十五分許，帶同警方前往雲林縣○○鎮○○○○○街○○○號其住處前之空地，取出其持有之全部槍枝與子彈即上開丙槍一枝與Ａ子彈一顆予以報繳之事實，應堪認定，是被告係自首，且接受裁判，並報繳其持有之全部槍枝與子彈即上開丙槍一枝與Ａ子彈一顆，其所犯未經許可持有槍彈即丙槍一枝與Ａ子彈一顆之罪，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之規定予以減輕其刑；另其所犯強制未遂罪部分，則另依刑法第六十二條前段之規定予以遞減輕其刑。
六、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告所犯未經許可持有槍枝及子彈罪部分，依前所述，係自首，且報繳其持有之全部槍枝與子彈，並接受裁判，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之規定減輕其刑，原審疏未詳查致依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，容有未洽。另被告以其攜帶之槍枝指向被害人吳權益，並喝令被害人吳權益不准動之行為，並非係對於他人之身體施以直接或間接之有形之不法攻擊之「強暴」行為，而係以無形之言詞或姿態之足以使人心生畏怖之「脅迫」行為，原審疏未詳查致認被告係以「強暴」之方法犯強制未遂犯行，亦有未洽。是檢察官上訴意旨雖以被告吳哲輝即使未自行供出持有槍彈，惟依警方慣行之辦案流程，員警亦勢必查獲被告持有槍彈之犯行，足見被告顯然並非出於真心悔悟而自動供述持有槍彈，而係迫於情勢而為，尤以被告並未因前案而記取教訓，並改過遷善，竟仍從事法所不容之持有槍彈之犯行，足見其蔑視法律之心態展露無疑，應無輕縱之必要，是本件被告所犯無故持有槍彈之犯行，縱有減輕其刑之適用，原審所量處之刑期即有期徒刑一年十月，亦嫌過輕；另被告所犯強制未遂罪部分，因在場之證人甚多，員警亦得依據各該證人之證述而還原事件原貌，即使被告未主動提及其亮槍之情事，員警亦將查悉此節，足見被告雖曾陳述亮槍等情，顯係不得不然，尚難認其係真心悔悟而自首，其應無適用刑法第六十二條之規定減輕其刑之必要，原審予以減輕其刑，亦有未洽等為由，因而提起本件上訴。惟按關於刑之宣告或刑法第六十二條前段自首，是否予以減輕其刑，均屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查：本件被告所犯未經許可持有槍彈之罪，依前所述，既「應」依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之規定減輕其刑；另其所犯強制未遂罪部分，亦符合刑法第六十二條前段「得」減輕其刑之規定，則原審分別予以減輕其刑，自難謂有何逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之違法情事，至原審就被告所犯上開二罪所量處之刑，依後所述，其所為刑之量定之職權行使，經核亦難謂有何濫用權限、失之過輕、逾越法律所規定之範圍或違背刑法第五十七條規定之情形，是檢察官上訴意旨以上開所載理由，指摘原判決不當，雖無理由，惟檢察官上訴意旨指摘原審就被告所犯未經許可持有槍彈之罪，未適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之規定減輕被告其刑，而依刑法第六十二條前段之規定減輕被告其刑為不當，則為有理由，且原判決亦有上開其餘可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審酌被告先前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見其素行非佳，其未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍一枝及非制式子彈一顆，對他人之生命、身體具有高度之潛在危害，故我國立法嚴格禁止非法持有槍枝及子彈，目的在維護國民生命、身體之安全，使國民遠離槍、彈威脅之恐懼，並進而避免槍、彈成為實施其他犯罪之工具，乃被告竟無視於法律之嚴格禁令，非法持有上開扣案之槍彈，對他人之生命、身體安全造成無形威脅，被告更僅因被害人吳權益之胞弟與其有金錢糾紛，即持上開扣案之槍枝對被害人吳權益實施強制犯行，所為殊不可取。惟慮及被告僅持有改造手槍一枝、非制式子彈一顆，數量尚非甚多，此外復無其他證據足資證明被告曾持上開槍彈，用以實施本案以外之其他犯罪，堪認其犯罪情節尚非嚴重。並考量被告犯後坦承犯行，態度良好，已有悔意，且已與被害人吳權益達成民事上和解，賠償被害人吳權益損害，有雲林縣虎尾鎮調解委員會調解書一紙在卷可稽，兼衡其教育程度為國中畢業，從事汽車美容工作，每月收入約新台幣三萬元，已婚，育有二名子女，一位就讀國小二年級，一位年滿二歲，均由配偶照顧，家庭經濟狀況還好，身體狀況良好；原審所為刑之量定係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所為刑之量定亦稱允當，檢察官上訴意旨認量刑過輕，難謂有理由及其他一切情狀，就被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，仍如原審量處有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣三萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算壹日；就被告所犯強制未遂罪，仍如原審量處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日之折算標準。又扣案之丙槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號），係違禁物，應依刑法第三十八條第一項之規定，於被告所犯上開二罪罪刑項下諭知沒收，另扣案之Ａ子彈一顆，已於鑑驗時試射用畢，而非屬違禁物，爰未宣告沒收，併予敘明。
丙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告吳哲輝並未將先前寄藏而持有之Ｂ子彈一顆與甲槍、乙槍一併報繳，竟自前案民國一０三年十一月十四日宣示判決之翌日即民國一０三年十一月十五日起，明知非經主管機關許可不得寄藏具有殺傷力之子彈，竟基於未經許可寄藏具殺傷力之子彈之犯意，未經許可而寄藏Ｂ子彈一顆，並將Ｂ子彈藏放在雲林縣○○鎮○○○○○街○○號住處前之空地或雲林縣○○鄉○○村之某空地。因認被告吳哲輝此部分行為亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、本件公訴意旨認被告吳哲輝涉犯上開未經許可寄藏子彈之犯行，係以被告吳哲輝之供述為主要依據，另扣案之Ａ子彈與Ｂ子彈各一顆經鑑定結果，認「送鑑子彈二顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣一顆（按即Ａ子彈）試射，可擊發，認具殺傷力」等語乙節，亦有內政部警政署刑事警察局中華民國104年2月9日刑鑑字第1040011542號鑑定書一紙在卷足憑（附於偵字第641號卷第1宗第35頁至第36頁）。惟查：上開扣案之Ｂ子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定結果，認「送鑑子彈（含彈殼）二顆（本局104年2月9日刑鑑字第104001154
2號鑑定書鑑定結果二），其中未經試射子彈一顆（按即Ｂ子彈），經試射，無法擊發，認不具殺傷力」等語乙節，有內政部警政署刑事警察局中華民國105年4月7日刑鑑字第1050014362號函一紙在卷可稽（附於原審卷第217頁），足見扣案之Ｂ子彈經試射結果，因無法擊發而不具殺傷力之事實，應堪認定。是被告被訴此部分犯行即未經許可寄藏Ｂ子彈犯行，自屬不能證明，惟公訴意旨認此部分犯行與前揭起訴論罪科刑部分犯行即未經許可持有丙槍枝之犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第六十二條前段、第三百零四條第二項、第一項、第四十一條第一項、第四十二條第三項、第五十五條、第五十條第一項但書、新修正刑法第二條第二項、第三十八條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國105年9月22日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
強制未遂罪部分不得上訴。其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國105年9月22日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。