最高法院113年度台上字第3764號刑事判決

裁判字號：最高法院113年台上字第3764號刑事判決

裁判日期：民國113年09月25日

裁判案由：妨害幼童發育

最高法院刑事判決113年度台上字第3764號上訴人 劉育嘉 選任辯護人 項慶文 律師
許峻為 律師上列上訴人因妨害幼童發育案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月21日第二審判決（111年度上訴字第4779號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第1871號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人劉育嘉有如其事實欄一(含其附表〈下稱附表〉，下稱事實欄一)所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯現行(民國108年5月29日修正公布，同年月31日生效施行)刑法第286條第1項妨害幼童發育罪刑，已載敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對於上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略稱：
(一)原判決認其對告訴人 邱童 (年籍姓名詳卷)毆打之部位及辱罵之用語之事實擴張(理由欄參、七)，並於附表說明欄予以更正及備註欄予以補充，卻未於言詞辯論程序終結前告知其犯罪事實已擴張，已侵害其防禦權。又事實欄一所載犯罪時間為107年9月至10月底間及108年9月3日，而附表各編號所示之犯罪時間超出事實欄一記載之範圍，有犯罪事實範圍不明之違誤。
(二)邱童在心理衡鑑中，整體情緒表現穩定，身心之解離因素為複數，其並非單一之原因，邱童不想到校上課，係出於個人之因素，狀態已逐漸改善，可恢復上學，課業成績中上，亦有加入籃球校隊，且病名已有調整，已無原判決所認邱童罹患創傷後壓力症(Post-TraumaticStressDisorder)，併解離、轉化症狀、焦慮及身心症狀迄今不癒之情形，原審未審酌上開各情，仍認邱童罹患之症狀等迄今不癒，有與卷內證據資料不合之理由矛盾。
(三)原判決認其不滿邱童或 邱母 (姓名詳卷)之特定行為，而對邱童為如事實欄一所示凌虐行為，惟並未記載其有如何凌虐之行為，僅於附表行為態樣欄始有其如何為凌虐之記載。事實欄一既記載邱童所罹患之身心症狀等「迄今不癒」，於理由中卻記載：邱童在持續醫療、家庭支持下，本即「有復原之可能」等語，自有矛盾之處。又認其因對邱童照顧其兒子 劉童 (姓名年籍詳卷)偶有疏失、參加樂團活動積極度不滿，而對邱童凌虐，卻未就邱童如何偶有疏失、何謂參與積極度、參與頻率等情詳加論述。既謂其之「凌虐行為具有持續性」，然其凌虐行為之時間，究持續1年、或片段式、或跨越年度，均有不明，亦未加詳述。既認邱童初回憶其之犯罪時間時，未能特定精確日期之程度，故對起訴事實有所更正，何以能認定其之犯罪行為係屬接續犯，亦未見詳述；國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)診斷證明書及臺北市立聯合醫院松德院區兒童青少年司法鑑定暨身心評估綜合報告書(下稱本案鑑定報告書)皆是用以證明邱童於事件後曾因相關身心症狀就醫之事實，並非用以證明邱童向醫師主訴之原因事件真實性，自不應援為論據。凡此均有理由不備之違誤。
(四)其如確有附表所示暴行之結果，應會導致邱童臉部紅腫、小腿骨瘀青，生殖器瘀青、頭部腦震盪、流鼻血等嚴重傷勢，尚需相當時間休息或就醫治療，傷勢始能復原，絕無可能在凌虐後3分鐘之短短時間，即返回教室上課，旁人亦不可能未發現此情。原審逕採邱童之指述而未予細加審酌，其認定事實不符經驗法則及論理法則。邱童就附表編號1至6事實之陳述，並非明朗，依罪疑惟輕原則，應認此部分之犯行僅有5次，否則即有適用法則不當之違法。又原判決援引邱母及 邱父 、李○○、許○○(上3人及下載之唐○○姓名均詳卷)之證述及邱母與其間之LINE對話作為邱童證述之補強證據，並未為完足必要之說明，有理由欠備之違失。
(五)原判決量刑審酌之犯罪時間及邱童身心疾患能否痊癒等事實，均非明確，量刑基礎已有變動，原審以不當之基礎進行審酌，不符罪刑相當原則，且參酌於司法院法學資料檢索系統所查詢之相類他案判決所為量刑，原判決量處之刑度過重，有違反裁量判斷之違法等語。
四、
(一)證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，當事人不得任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由。且事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。現行刑法增訂第10條第7項規定，「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為。」其立法理由略以：「倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。」該項關於凌虐之定義性規定，適用於刑法分則與凌虐構成要件有關之規定。且應視個案行為態樣，以及對被害人身體上或精神上所造成之苦痛程度綜合觀察，判斷被告所為是否屬凌虐行為，亦即該行為符合社會常情所謂殘忍、不人道之標準，即足以評價為凌虐行為。
(二)原判決綜合上訴人之部分供述、告訴人邱童(於偵查中)、邱父、邱母之證述、證人戴○婷、蔡○儒、郭○德(國立政治大學附設實驗國民小學[下稱政大實小]○○、○○○○、○○老師)、李○○、唐○○、許○○(3童均為政大實小同學)、上訴人107學年日課表、政大實小班級課表、邱童放學後在音樂教室內照片、邱母與上訴人、戴○婷間之通訊軟體LINE(下稱LINE)對話紀錄擷圖、上訴人107年9月8日臉書網頁、臺大醫院病歷資料及診斷證明書、本案鑑定報告書等證據資料，經相互勾稽、比對，而為上揭妨害幼童發育犯行之認定。並敘明：上訴人於107年9月至10月底間，委託未滿18歲之邱童在校內幫忙照顧其就讀同校一年級之劉童，因對邱童照顧劉童時偶有疏失、邱母詢問其與邱童間之師生互動及對邱童參加樂團活動積極度等情有不滿，而迄至108年9月之期間，對邱童接續為凌虐之行為，108年9月邱童六年級開學後開始因多次在校園內突然昏厥、失去意識，自108年10月5日起在臺大醫院兒童心智科就診及經司法精神鑑定結果，發現邱童罹患創傷後壓力症，合併解離、轉化症狀、焦慮、及身心症狀，足以妨害邱童之身心健全發展；上訴人之凌虐行為與邱童罹患創傷後壓力症，合併解離、轉化症狀、焦慮及身心症狀之結果，有相當因果關係，所為成立刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪；其否認犯罪之供詞及所辯各節認非可採等旨，顯非單以邱母及邱父、李○○、唐○○、許○○之證述及邱母與上訴人間之LINE對話作為邱童證述之補強證據。所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。
(三)原判決以邱童於偵查中之陳述為論罪之部分依據，依據邱童所述情節而就上訴人之行為手段範圍上認定與起訴書所記載事實之範圍有所增減或更正，均屬原判決依據邱童於偵查中之陳述經證據取捨後所認定之結果，原審審判長既於審判中就邱童之偵查中陳述提示予上訴人及其辯護人為意見表示(見原審不公開卷3第177頁)，上訴人對邱童毆打之部位及辱罵之用語之事實擴張或更正之可能性，已含括在上訴人對該陳述可能採認範圍充分表達意見之範圍，縱未就判決最終所認定有所擴張而與罪名會否產生變動或影響罪刑認定範圍之犯罪事實於言詞辯論終結前事先為告知，並無損於上訴人訴訟防禦之權利。又事實欄一已明確記載上訴人如何於附表所示時間、如何接續對邱童為對應之凌虐行為，而附表亦已具體載明各編號所示犯罪時間及對應之凌虐行為態樣，並無事實欄一與附表之記載範圍不明或差異之情形。凌虐行為之成立並不論係採肢體或語言等方式，亦不計其次數、頻率、時間長短或持續多久，祇要對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即足當之，是依上訴人對僅約10歲心靈脆弱且對上訴人有服從權威義務之邱童而言，施以如附表所示強暴(施以巴掌、以徒手或鼓棒抽打)、辱罵等行徑，程度上已造成邱童產生創傷後壓力症，合併解離、轉化症狀、焦慮及身心症狀之結果，所施加身心壓力之手段，難謂無殘忍或不人道之情事，縱未明確論敘上訴人何以對邱童為凌虐原因之具體理由(邱童照顧劉童之疏失、參與樂團活動之積極度及參與頻率)之強度及上訴人之行為時間上是否持續、或間段、或跨越年度、或次數，而認定係在一定期間內為接續之行為而為凌虐，於凌虐行為要件之成立並無影響。自無何理由矛盾或理由不備違法之情形。原判決就上訴意旨上開所指各節，不能採為上訴人有利之認定，已詳細說明其論斷之理由，核屬原判決本於證據取捨及判斷證明力高低職權行使之事項。此部分上訴意旨非上訴第三審之適法理由。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決敘明第一審已以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權而為刑之量定，經核客觀上並未逾越法律所規定之範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，因予維持，核無不合。至他案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。上訴意旨單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，非適法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對原審取捨證據與判斷證明力及量刑裁量之職權行使，或對原判決已說明及於判決結果無影響之枝節事項，以自己說詞或持為相異之評價，指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
七、刑法第286條增訂第5項，於000年0月00日生效施行，本件上訴人行為係於該條項增訂前所犯，且其犯罪對象於行為時並非屬未滿7歲之幼童，是該條項修正後規定：「對於未滿七歲之人，犯前四項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。」於本件尚無比較適用之問題。又按刑事訴訟法第17條第8款固規定法官曾參與前審之裁判者應行迴避，惟此係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與審判期日前之調查程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行迴避。本件繫屬於原審之初，固由 何俏美 法官擔任合議庭審判長，並於112年8月10日之審判中進行審理程序(含訊問證人)，惟該次之審判程序並未審結，嗣於112年10月24日及113年1月2日、1月30日、3月19日之審判程序，已改由 林柏泓 法官擔任合議庭審判長進行審理(含訊問證人)並辯論終結及為判決，有相關審判筆錄及判決書在卷可稽，何俏美法官既未參與原審之裁判，則其於原審審判之初一度擔任審判長，自不構成自行迴避之原因。依前揭說明，其依法自無庸迴避。均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年9月25日
刑事第六庭審判長法官段景榕
法官汪梅芬法官許辰舟法官何俏美法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官石于倩中華民國113年10月1日