裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第318號刑事判決
裁判日期：民國100年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第318號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告曾惠忠選任辯護人楊惠雯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一００年度偵字第一四六０號、第二一五四號），本院判決如下：
主文曾惠忠持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號一所示之甲基安非他命叁包（驗餘淨重合計貳拾柒點陸零肆公克）均沒收銷燬之，包裹上開甲基安非他命之夾鏈袋叁個均沒收；又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號二所示之海洛因叁拾貳包（驗餘淨重合計叁拾玖點玖玖公克）均沒收銷燬之，包裹上開海洛因之夾鏈袋叁拾貳個均沒收。應執行有期徒刑叁年陸月，扣案如附表編號一所示之甲基安非他命叁包（驗餘淨重合計貳拾柒點陸零肆公克）、附表編號二所示之海洛因叁拾貳包（驗餘淨重合計叁拾玖點玖玖公克）均沒收銷燬之，包裹上開甲基安非他命之夾鏈袋叁個、包裹上開海洛因之夾鏈袋叁拾貳個均沒收。
犯罪事實
一、曾惠忠前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以九十五年度上訴字第八七二號判決判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確定，嗣依中華民國九十六年罪犯減刑條例裁定各減為有期徒刑四月又十五日、二月又十五日，應執行有期徒刑六月確定，並於民國九十六年九月十三日易科罰金執行完畢。詎曾惠忠仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得持有，竟分別於下列時、地為下列行為：
(一)曾惠忠因染有施用第二級毒品之惡習，而有取得第二級毒品甲基安非他命之需求，遂基於持有純質淨重二十公克以上甲基安非他命之犯意，於一００年一月二十一日下午五、六時許，在屏東縣某處，以新臺幣（下同）六萬一千元之價格，向綽號「雄哥」之真實姓名年籍不詳男子，購買甲基安非他命一包（嗣後分裝成三包並於一００年一月二十六日取出少量施用，此部分持有不包含施用毒品所持有之部分，詳細驗前淨重、驗餘淨重、純度、純質淨重如附表編號一），開始持有該批純質淨重為二十五點０三一三公克之第二級毒品甲基安非他命。
(二)曾惠忠因染有施用第一級毒品之惡習，而有取得第一級毒品海洛因之需求，遂基於持有純質淨重十公克以上海洛因之犯意，於一００年一月二十四日凌晨某時，在臺南市○○路某處，以十六萬元之價格，向綽號「胖弟」之真實姓名年籍不詳男子，購買海洛因二十包（嗣後分裝成三十二包並於一００年一月二十六日取出少量施用，此部分持有不包含施用毒品所持有之部分，詳細驗前淨重、驗餘淨重、純度、純質淨重如附表編號二），開始持有該批純質淨重為十七點九三公克之第一級毒品海洛因。嗣於一００年一月二十六日十三時二十分許，警方持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，至曾惠忠位在臺南市○○區○○○街○○○巷○○○號Ｃ棟十六樓之二住處搜索，當場扣得曾惠忠所持有之第一級毒品海洛因三包（粉末）、二十九包（碎塊狀）、甲基安非他命三包等物。
二、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件被告曾惠忠及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、認定犯罪事實之理由及證據
(一)被告就其因染有施用第一級、第二級毒品之惡習而有取得海洛因、甲基安非他命之需求，而分別於一００年一月二十一日以六萬一千元之價格向「雄哥」購買甲基安非他命一批、於同年一月二十四日以十六萬之價格向「胖弟」購買海洛因一批，除於一００年一月二十六日取出少量海洛因、甲基安非他命施用，其餘與該施用部分分離之甲基安非他命、海洛因均為其所持有等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第一頁至第五頁、偵卷第五頁、本院卷第十九頁至第二三頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、搜索現場照片及扣押物照片八張在卷可參（見警卷第七頁至第十頁、第十九頁至第二二頁）。再者，員警於一００年一月二十六日在被告租屋處扣得之疑似甲基安非他命三包，經送內政部警政署刑事警察局、高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確實均含甲基安非他命成分，其詳細鑑定結果如附表編號一所載，有內政部警政署刑事警察局一００年二月二十五日刑鑑字第一００００二一八０五號鑑定書、高雄市立凱旋醫院一００年七月十八日高市凱醫驗字第一六二七六號、第一六二七七號濫用藥物成品檢驗鑑定書各一份在卷可佐（見偵卷第四七頁、本院卷第一０五頁、第一０六頁）；另同日在被告租屋處扣得之疑似海洛因三十二包，經送法務部調查局鑑驗結果，確實均含海洛因成分，其詳細鑑定結果如附表編號二所載，有法務部調查局濫用藥物實驗室一００年二月二十三日調科壹字第一００二三００三八四０號鑑定書存卷足憑（見偵查卷第四八頁），且據上開鑑定書所示，扣案如附表編號一之甲基安非他命純質淨重為二十五點０三一三公克、附表編號二之海洛因純質淨重為十七點九三公克，從而，被告非法持有如附表編號一所示第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上、持有如附表編號二所示毒品海洛因純質淨重十公克以上之犯行，事證明確，堪以認定。
(二)至公訴意旨雖認被告係基於意圖販賣而持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而認被告上開行為係涉犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之罪嫌，無非係以被告偵查中之供述、查獲之毒品數量及純度、前揭鑑定書等為其主要論據。然訊之被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，辯稱：伊因為施用毒品需求量大，且過年將至毒品漲價，故單次購入較大量毒品，並無販賣意圖等語。經查：
①按毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級
毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院九十六年度臺上字第一七七二號判決參照）。而意圖販賣而持有所處罰者，係行為人開始持有毒品後之「客觀持有行為」加上「主觀販賣意圖」，與單純持有毒品犯罪之差異僅在主觀意圖不同，與販賣毒品犯罪之主觀意圖相同，然意圖販賣而持有在客觀上仍未臻至著手販賣之地步，而為著手販賣前之階段，二者分屬不同犯罪階段，故意圖販賣而持有旨在處罰著手販賣前之主觀上犯意，即以行為人主觀上之犯罪陰謀為其處罰對象，此認定意圖販賣而持有犯罪之主觀意圖，必須在客觀上獲致相當憑據，足從行為人所顯露外在表徵並轉以補強證據，斷定行為人主觀上有意將持有毒品付諸販賣，不能籠統、概括或模糊認定所欲處罰之主觀意圖或陰謀階段。
②被告於一００年一月二十六日員警持搜索票搜索其租屋處時
，固為警扣得甲基安非他命三包、海洛因三十二包，且甲基安非他命檢驗前淨重合計二十七點八五七公克（純質淨重二十五點０三一三公克）、海洛因檢驗前淨重合計四十點二五公克（純質淨重十七點九三公克），數量固非小量。然持有毒品原因甚多，因製造、運輸而持有、為轉讓而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有等，均有可能，此觀毒品危害防制條例第四條至第十一條各異其規定甚明。被告就其持有扣案甲基安非他命、海洛因之原因，辯稱係為供自己施用，而員警於上開時間搜索被告租屋處時，另有查獲甲基安非他命吸食器二組，亦有扣押物品目錄表在卷可參，且被告因於一００年一月二十六日凌晨五時許，在上開租屋處施用海洛因、甲基安非他命，經本院以一００年度訴字第四一０號判決判處應執行有期徒刑一年三月，有上開案件判決存卷可參；復以被告前於八十六年、八十九年間均有違反麻醉藥品管理條例之犯行，於九十五年、九十六年、九十七年、九十九年間亦因施用第一級、第二級毒品，而經法院判處罪刑確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認被告確有施用第一級、第二級毒品之惡習，則以被告施用毒品之前案以觀，其辯稱上開海洛因、甲基安非他命係供自己施用，尚難謂悖於常情。至被告雖於檢察官偵訊時供稱：「（如果有人向你買毒品，你會賣給他嗎？）我不敢確定，如果可能我的錢用的差不多了，我可能就會賣給他們，賺取一點錢）」等語（見偵卷第四六頁），觀諸被告上開偵查中供述雖有「如果可能我的錢用的差不多了，我可能就會賣給他們」關於出賣所持有毒品之模棱兩可陳述，然其上開答覆仍係在「不敢確定」之情形下，假設將來款項花用殆盡時之可能處理情形，並非肯認販賣意圖，則被告上開偵查供述除缺乏承認犯行之真誠意思外，含糊其詞間又未透露任何販賣毒品資訊，例如販賣毒品之交易價格或對象，無從自其陳述間勾勒內心所欲販毒之輪廓或梗概，實難推論被告內心確實存在販賣毒品之營利意圖。
③再員警於一００年一月二十六日搜索被告租屋處時，雖有扣
得電子磅秤一台，且被告於本院供稱扣案之甲基安非他命購買時為一大包，有取出部分另裝為二小包（即查獲時為一大包、二小包），海洛因購買時為二十包，有分裝成三十二包等分裝毒品之事實。然被告就使用電子磅秤及分裝毒品之目的，於本院供稱電子磅秤係於購毒時秤重，分裝毒品係為避免重複開啟同一大包裝毒品易潮解而分裝之語（見本院卷第一三九頁、第一四０頁背面）。而電子磅秤一般供作秤重之用，雖與毒品交易有關，但施用毒品者以電子磅秤估算買入毒品價格之重量與價格是否合理，並非毫無可能；另被告雖坦承分裝毒品，然被告所購買之甲基安非他命、海洛因既然數量非少，被告無論施用數量如何多，均不可能在短期內施用完畢，確有加以分裝，避免甲基安非他命、海洛因潮解之必要，且吸毒者為控制本身施用毒品之劑量，於買入毒品後，自行利用夾鏈袋等分裝一定數量之毒品以便施用，亦為實務上所常見，故被告上開分裝行為，合於施用毒品者常為之經驗法則，難謂被告上開舉動，已表徵其販賣毒品之主觀犯意。
④又公訴意旨以被告持有之甲基安非他命、海洛因純度甚高，
以及被告另案有販賣海洛因、甲基安非他命之行為，作為推論被告於主觀上確有意圖販賣而持有本件扣案毒品行為之證據。而本案扣案甲基安非他命三包，經鑑定結果其純度分別為百分之九十七、五十八點０二、五十七點一八；海洛因三十二包經鑑定結果，其純度為百分之三十七點三五、四十四點九等情，有前述鑑定報告在卷可參，上開甲基安非他命、海洛因毒品純度雖均非大量稀釋後純度甚低，然被告所持有甲基安非他命、海洛因之純度，須視其毒品來源之上手情形，若其上手毒販較少，經稀釋、輾轉讓售之情形亦較少，被告所購買之甲基安非他命、海洛因純度即可能較高，是被告購得之甲基安非他命、海洛因純度並非可一概而論。另被告雖因於九十九年五月至同年八月間販賣海洛因、甲基安非他命，經本院以九十九年度訴字第一二七八號判決判處罪刑（尚未確定）；因於一００年五月至同年六月間涉嫌販賣海洛因、甲基安非他命，現由本院以一００年訴字第一０七八號案件另案審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及起訴書在卷可參，而被告上開案件之販賣毒品時間，均與本案被告持有海洛因、甲基安非他命之時間有相當之差距，於時間上並無關連性，自難以被告另有販賣毒品之行為，即據此推論被告持有本案甲基安非他命、海洛因必有販賣之意圖。
⑤至被告辯稱購買本件甲基安非他命、海洛因之經濟來源、每
日施用甲基安非他命、海洛因之數量云云，其真實性固啟人疑竇，惟使用最低致死劑量，因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，是以即令被告前揭所辯不可採，亦無從單憑被告單次購入扣案之甲基安非他命、海洛因，及其所述每日施用劑量、施用方式，如全數供己施用，即有致死之可能，進而據此推論被告持有之海洛因、甲基安非他命絕非供己施用。
⑥再者，本案亦未查獲被告試圖尋找販賣對象，或有第三人以
電話或其他方式聯絡被告，欲向被告購買其持有之甲基安非他命、海洛因，或於查扣物品內含有表徵被告意欲販賣扣案甲基安非他命、海洛因跡象之物，是本件除被告持有之第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之量為數可觀外，並無其他證據足以證明被告有販賣毒品之意圖，而被告持有上開第二級、第一級毒品，尚不能排除係被告購入預備供己施用，且已取出部分用罄旋遭查獲之合理懷疑。從而，本件公訴人所提出之證據暨相關推論，經本院調查證據結果，尚未達到通常之人均不致有所懷疑，而得確信被告係意圖販賣而持有本案第二級、第一級毒品之程度。揆諸上開說明，尚難證明被告有公訴人指訴之意圖販賣而持有第二級、第一級毒品犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明。
(三)綜上，公訴意旨起訴被告意圖販賣而持有第二級、第一級毒品之罪嫌雖不能證明有罪，但被告持有第二級毒品純質淨重超過二十公克、持有第一級毒品純質淨重超過十公克之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，而甲基安非他命則為同條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，均不得持有。故核被告犯罪事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第四項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪；犯罪事實一(二)所為，係犯同法第十一條第三項持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪。公訴意旨就被告犯罪事實一(一)、(二)犯行，認為應論以毒品危害防制條例第五條第二項、第一項之意圖販賣而持有第二級、第一級毒品罪，惟檢察官起訴之上開犯罪事實，僅該當毒品危害防制條例第十一條第四項、第三項之罪，業如前述，而意圖販賣而持有毒品罪，與同條例第十一條持有毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有毒品為其基本犯罪事實，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，且本院於審理時並已告知上開罪名並給予辯論之機會，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條為同條例第十一條第四項、第三項。
(二)再被告所犯上開二罪，犯意個別，行為有異，應與分論併罰。又被告有上開犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，分別加重其刑。
(三)另被告於一００年一月二十一日購入整批甲基安非他命、於同年一月二十四日購入整批海洛因後，雖於一００年一月二十六日凌晨五時許，在其上開租屋處以將甲基安非他命置入玻璃球點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；復於同日施用完甲基安非他命後，另以將海洛因摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因一次，有本院一００年度訴字第四一０號判決在卷可參。而刑法廢除連續犯之規定後，對於分次施用毒品之行為，係採一罪一罰之方式論處，因此在行為人一次購入毒品進而分次施用之情形下，其持有毒品行為性質上雖屬於繼續犯，然理論上既應為其後各次施用毒品犯行所吸收，故施用毒品行為所得吸收者，實應僅以行為人供該次施用所持有之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之其餘毒品，否則倘若遽認一次施用毒品行為竟可吸收全部持有毒品行為，就行為人持有其餘毒品之舉對於法秩序可能生之侵害而言，反有評價不足之缺失。且於一次購入毒品後，僅有部分毒品供己施用，其餘毒品則另行起意販賣、轉讓予他人之例，此時行為人雖僅有單一且繼續之持有毒品行為，然鑑於持有原因各別（分別係供施用而持有與供販賣、轉讓而持有）之故，於司法實務上同一次整批大量取得毒品之持有低度行為，均得以分割迭為施用及嗣後分別販賣、轉讓之歷次行為所吸收而評價，亦徵持有毒品行為仍得加以適當分割。則被告雖係基於施用之目的，取得前開整批大量之甲基安非他命、海洛因，然其於施用甲基安非他命、海洛因時，僅分別取出該整批大量甲基安非他命、海洛因中之少量施用，而被告於取出少量甲基安非他命置於玻璃球內、取出少量海洛因置於香菸內時，此部分之毒品即與前開大量取得之毒品分離，而分別得為施用毒品及持有毒品犯行之客體，則被告上開經本院一００年度訴字第四一０號判決論處施用第二級毒品、施用第一級毒品罪，其不另論罪之持有甲基安非他命、海洛因部分，應僅限於其所施用之該「供施用一次數量之甲基安非他命、海洛因」，不及於本案已扣除上開施用部分後，如附表編號一、編號二所載之甲基安非他命及海洛因，併與敘明。
(四)爰審酌被告高職畢業之智識程度，自陳前從事水電工作、離婚、無小孩之生活狀況，前有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例之前科素行，且自己有施用毒品之惡習，當知毒品對於人體身心殘害頗大，猶向他人大量購買毒品，助長毒品之流通，暨其持有之數量、期間、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。至檢察官雖具體求處被告有期徒刑十年六月，惟本院審酌被告刑法第五十七條各款所臚列情事，並考量被告係犯毒品危害防制條例第十一條第三項、第四項之罪，並非原起訴之意圖販賣而持有毒品罪，認為分別科處如主文所示之刑並定應執行有期徒刑三年六月，即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重，附予敘明。
(五)沒收部分扣案如附表編號一所載之甲基安非他命三包、如附表編號二所載之海洛因三十二包，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；又包裝上開甲基安非他命之夾鏈袋三個、包裝上開海洛因之夾鏈袋三十二個，均係被告所有，分別用於包裹第二級、第一級毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，分別為被告持有第二級、第一級毒品所用之物，併應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收，並依主從相隨之原則，於各該主文項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第三項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷到庭執行職務中華民國100年11月9日
刑事第六庭審判長法官盧鳳田
法官郭瓊徽法官黃琴媛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾國華中華民國100年11月9日附錄本判決論罪法條毒品危害防制條例第11條第3項、第4項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│毒品種類│鑑定結果│├──┼─────┼─────────────────────────┤│一│甲基安非他│一、送驗白色結晶3包（甲基安非他命）：│││命│①編號A1：││││⑴淨重22.79公克，取0.14公克鑑定用罄，餘22.65公克││││⑵檢出第二級毒品甲基安非他命││││⑶純度約97％││││②檢體編號：B00000000：││││⑴檢驗前淨重3.328公克，檢驗後淨重3.271公克││││⑵檢出第二級毒品甲基安非他命││││⑶純度約58.02％││││⑷檢驗前純質淨重約1.931公克││││③檢體編號：B00000000：││││⑴檢驗前淨重1.739公克，檢驗後淨重1.683公克││││⑵檢出第二級毒品甲基安非他命││││⑶純度約57.18％││││⑷檢驗前純質淨重約0.994公克││││二、計算上開三包甲基安非他命純質淨重為25.0313公克││││三、以上鑑定結果①參內政部警政署刑事警察局100年2月││││25日刑鑑字第1000021805號鑑定書（見偵卷第47頁）││││；②③參高雄市立凱旋醫院100年7月18日高市凱醫驗││││字第16276號、第16277號濫用藥物成品檢驗鑑定書（││││見本院卷第105頁、第106頁）│├──┼─────┼─────────────────────────┤│二│海洛因│一、送鑑定粉末及碎塊狀32包││││①送驗粉末檢品3包（原編號3、31及32）：││││⑴經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分││││⑵合計淨重1.86公克（驗餘淨重1.82公克，空包裝總重││││0.75公克）││││⑶純度37.35％││││⑷純質淨重0.69公克││││②送驗碎塊狀檢品29包（原編號1、2、4至30）：││││⑴經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分││││⑵合計淨重38.39公克（驗餘淨重38.17公克，空包裝總││││重11.64公克）││││⑶純度44.90％││││⑷純質淨重17.24公克││││二、上開海洛因32包合計純質淨重為17.93公克││││三、上開鑑定結果參法務部調查局濫用藥物實驗室100年2││││月23日調科壹字第10023003840號鑑定書（偵查卷第││││48頁）│││││││││││││└──┴─────┴─────────────────────────┘