裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院99年上易字第919號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第919號上訴人即被告 施宏霖
林建宏 余浚澤 上三人共同選任辯護人 黃靖閔 律師上訴人即被告 盧東漢
李青峨 蕭清郎 徐琝順 張立夫 黃俊升 吳宗霖 林志芳 黃錫杉 田光明 申逸新 藍鼎輝 余正宏 上十三人共同選任辯護人 張薰雅 律師上訴人即被告 林慶堂 選任辯護人 林道啟 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 南投 地方法院98年度易字第13號中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第5218號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林慶堂部分撤銷。
林慶堂結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之無線電貳支沒收。
其他上訴駁回。
施宏霖緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元。
林建宏、余浚澤均緩刑參年，並應向公庫各支付新臺幣拾伍萬元。
盧東漢、李青峨、蕭清郎、徐琝順、張立夫、黃俊升、吳宗霖、林志芳、黃錫杉、申逸新、藍鼎輝、余正宏均緩刑貳年，並應向公庫各支付新臺幣玖萬元。
犯罪事實
一、林慶堂前於民國（下同）81年間因殺人案件，經臺灣臺中地方法院81年度重訴字第3619號判處有期徒刑15年確定，於96年6月6日執行完畢（構成累犯）。田光明於99年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院99年度中交簡字第261號判處有期徒刑2月確定，於99年5月12日易科罰金執行完畢（本案不構成累犯）。
二、施宏霖於97年8月18日向夏晉營造有限公司（下稱夏晉公司）承包夏晉公司向南投縣埔里鎮公所承攬之依在南投縣埔里鎮麒麟里鹽土坑溪逍遙橋附近之「鹽土坑溪土石清除緊急處理工程」（下稱系爭工程）後，擔任現場負責人，施宏霖明知系爭工程之施工範圍原約定為以逍遙橋上、下游各150公尺，嗣變更為逍遙橋上游50公尺、下游250公尺，且在系爭工程所採取之土石，應載運至 李東林 所有位於南投縣○里鎮○○段791之5地號之土地上堆置（即溪北路堆置處），竟先僱傭林建宏、余浚澤及年約24、5歲綽號「 傑哥 」之男子分別持用無線電，於路口要衝之處，管制砂石車之往來並擔任把風人員，又自97年9月10日起僱傭張立夫駕駛車號000000號曳引車聯結T8─67號子車，再自同年月11日僱傭盧東漢擔任挖土機駕駛、吳宗霖駕駛車號000000號曳引車聯結86─PD號子車、田光明駕駛車號000000號曳引車聯結52─RC號子車、余正宏駕駛車號000000號曳引車聯結OQ─45號子車，復於同年月12日僱傭李青峨駕駛車號000000號曳引車聯結P6─70號子車、徐琝順駕駛車號000000號曳引車聯結7T─78車號子車、蕭清郎駕駛車號000000號（原判決誤載為HSD─96號）曳引車聯結5V─02號子車、黃俊升駕駛車號000000號曳引車聯結8T─85號子車、林志芳駕駛車號000000號曳引車聯結76─LU號子車、黃錫杉駕駛車號000000號曳引車聯結PJ─63號子車、申逸新駕駛車號000000號曳引車聯結66─NA號子車、藍鼎輝駕駛車號000000號曳引車聯結不詳車號子車、林慶堂駕駛車號000000號曳引車聯結27─TK號子車，並分別與上開無線電交管把風人員、挖土機駕駛、砂石曳引車司機基於結夥3人以上竊盜之犯意聯絡，在逍遙橋下游650公尺處，結夥3人以上共同盜採約1,560立方公尺之砂石，並將所盜採之砂石載運至不知情之 蔡瑞益 、 林素卿 所共有坐落南投縣○○鄉○○段49之22號地（即 阿滿姨 餐廳旁之空地）堆置。嗣於97年9月12日下午3時30分許為警查獲，並扣得施宏霖所有，且供其等把風用之無線電2支。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告施宏霖、林建宏、余浚澤、盧東漢、李青峨、蕭清郎、徐琝順、張立夫、黃俊升、吳宗霖、林志芳、黃錫杉、田光明、申逸新、藍鼎輝、余正宏及林慶堂等人，於本院審理中均為認罪之陳述（見本院卷第235頁）；又被告施宏霖於檢察官偵訊時，已坦承係現場負責人並有本案之盜採砂石犯行（見97年度偵字第5218號偵查卷第237、238頁），被告盧東漢自97年9月11日起至同年月12日止受僱駕駛挖土機挖取上開盜採之砂石，被告張立夫係自97年9月10日至同年月12日受僱載運上開盜採之砂石，被告吳宗霖、田光明、余正宏等係自97年9月11日至同年月12日受僱載運前述盜採之砂石，被告李青峨、徐琝順、蕭清郎、黃俊升、林志芳、黃錫杉、申逸新、藍鼎輝、林慶堂等人則於97年9月12日始受僱載運盜採之砂石，被告林建宏、余浚澤與綽號「傑哥」成年男子分持無線電管制交通，且如果看到警車亦會通報等各自受僱分工情節，經上開被告盧東漢等人分別於原審供述明確；並據證人即南投縣政府工務處資源開發科人員 林漢鑫 、埔里鎮公所工務課技士 張裕明 及證人即南投縣○○鄉○○段49之22號地之地主林素卿之夫 林松洛 分別於原審證述甚明。此外，復有系爭工程之南投縣埔里鎮公所工程契約書、包商估價單、清疏標準斷面圖、施工位置圖與夏晉公司轉包予被告施宏霖之再承攬契約、南投縣○里鎮○○段791之5號地即溪北路堆置處之土地使用同意書（見97年度偵字第5218號偵查卷第27至32、209頁），並有卷附97年9月12日南投縣政府會勘紀錄表載明經實際丈量後之開挖地點及開挖範圍並確認並非系爭工程契約範圍內（同上偵查卷第189至192頁）、鹽土坑溪土石清除緊急處理工程概述圖（同上偵查卷第193頁）、97年9月12日會勘照片5幀（同上偵查卷第217至219頁）、盜採砂石堆置於南投縣○○鄉○○段49之22號地即阿滿姨餐廳旁之空地之照片2幀（同上偵查卷第220頁），及被告李青峨駕駛車號000000號曳引車、被告徐琝順駕駛車號000000號曳引車、被告蕭清郎駕駛車號000000號曳引車、被告黃俊升駕駛車號000000號曳引車、被告張立夫駕駛車號000000號曳引車、被告吳宗霖駕駛車號000000號曳引車、被告林志芳駕駛車號000000號曳引車、被告黃錫杉駕駛車號000000號曳引車、被告田光明駕駛車號000000號曳引車、被告申逸新駕駛車號000000號曳引車、被告藍鼎輝駕駛車號000000號曳引車、被告余正宏駕駛車號000000號曳引車、被告林慶堂駕駛車號000000號曳引車分別載運砂石至上開阿滿姨餐廳旁之空地堆置而遭警方蒐證所攝製之照片（同上偵查卷第58、68、78、88、95、
101、108、115、122、129、137、144、151頁）等在卷可稽。被告施宏霖、林建宏、余浚澤、盧東漢、李青峨、蕭清郎、徐琝順、張立夫、黃俊升、吳宗霖、林志芳、黃錫杉、田光明、申逸新、藍鼎輝、余正宏及林慶堂等人，於本院所為認罪之陳述，核與事實相符，堪予採憑。本案事證明確，被告施宏霖等17人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠本案被告行為後，刑法第321條業經修正，並經總統於100年
1月26日以華總一義字第09911155061號令公布，自100年1月28日施行，修正前刑法第321條第1項第4款規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：四、結夥三人以上而犯之者。」修正後刑法第321條第1項第4款規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：四、結夥三人以上而犯之者。」比較新舊條文，修正後之規定並非較有利於本案被告，參酌刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，本案應適用100年1月28日修正施行前（以下稱修正前）刑法第321條第1項第4款之規定。
㈡核被告施宏霖、林建宏、余浚澤、盧東漢、李青峨、蕭清郎
、徐琝順、張立夫、黃俊升、吳宗霖、林志芳、黃錫杉、田光明、申逸新、藍鼎輝、余正宏、林慶堂等17人所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上加重竊盜罪。被告施宏霖等上開17人與綽號「傑哥」成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯。又被告施宏霖等上開17人與綽號「傑哥」成年男子共同以多趟車次將上開砂石外運，係於同時、同地，密切接續之實施，且侵害相同之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪（參最高法院86年台上字第3295號判例意旨）。公訴人雖未就被告施宏霖、林建宏、余浚澤等3人，先後與張立夫於97年9月10日至同年月11日之盜運砂石部分，與被告盧東漢於同年月11日之盜挖砂石部分，以及與被告吳宗霖、田光明、余正宏等人於同年月11日之盜運砂石部分之等部分之犯行加以起訴，惟被告施宏霖、林建宏、余浚澤、盧東漢、張立夫、吳宗霖、田光明、余正宏等上開部分之犯行，與業經起訴之竊盜砂石罪，係接續犯，為包括一罪，已如前述，具有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審酌。
㈢被告林慶堂前於81年間因殺人案件，經臺灣臺中地方法院81
年度重訴字第3619號判決判處有期徒刑15年確定，於96年6月6日執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷217至218頁），其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。本件被告林慶堂辯護人為被告辯護稱：請合議庭從刑事政策的角度考量林慶堂是更生人，他們要回歸社會，非常困難，之前是殺人案假釋出獄，就當曳引車的司機一直到現在，這是很難得的狀況，那天是老闆叫他到現場去，這樣的情節是非常的輕微，如果讓他再服刑，讓他更生的努力白費，請斟酌刑法第59條的規定，酌減其刑等語（見本院卷第244頁）。檢察官當庭表示：林慶堂部分，他是更生人，同意考量判處有期徒刑6個月，並得易科罰金，給他自新機會等語（見本院卷第244頁反面）。本院斟酌本案盜採砂石約1,560立方公尺，數量尚非甚鉅，被告林慶堂於97年9月12日受僱當日即為警查獲，涉案較諸其他擔任現場負責人、把風角色或受僱載運2日、3日盜採較多砂石之其他被告而言，被告林慶堂犯罪情節較輕，所圖者無非微薄之薪資，且其他情節較重被告均獲判得易科罰金之刑或附條件緩刑之宣告（詳下述），衡諸即便就其所犯加重竊盜罪處以法定最低刑度，依累犯加重其刑之結果，勢必難逃入監服刑結果，於本案即會發生科刑輕重失衡現象，兼衡酌上開辯護人及檢察官所述意見，堪認被告林慶堂之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告林慶堂有前揭累犯加重及酌減之事由，應依法先加而後減輕之。
㈣撤銷改判（被告林慶堂）部分：
原審認被告林慶堂罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告林慶堂自白及其犯罪情狀顯非不可憫恕，並未依刑法第59條之規定，酌量減輕被告林慶堂之刑，尚有未洽。被告林慶堂上訴意旨指摘及此，尚有理由，應由本院就被告林慶堂部分加以撤銷改判。爰審酌被告林慶堂有前揭殺人前科之素行，本案參與盜運砂石犯行，受僱當日即為警查獲，犯罪情節較輕，其犯罪之動機、生活狀況、智識程度及最終能夠坦認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另扣案之無線電2支既係被告施宏霖所有供本案竊盜犯行把風所用之物，本於共同犯罪應共負罪責，於本案各該被告（含其他被告施宏霖等16人，如下述）均為沒收之諭知。至本案被警查獲時，扣案之被告黃俊升、蕭清郎、徐琝順、李青峨所駕駛之上開曳引車（含聯結子車）共4輛及挖土機1輛雖均遭扣案，然該等挖土機及曳引車（含聯結子車）均價值不菲，又非專供竊盜犯罪之用，而與本案所生實害，相互衡酌，認沒收該等挖土機與曳引車，尚未適宜，爰不為沒收之宣告。
㈤上訴駁回（被告被告施宏霖、林建宏、余浚澤、盧東漢、李
青峨、蕭清郎、徐琝順、張立夫、黃俊升、吳宗霖、林志芳、黃錫杉、田光明、申逸新、藍鼎輝、余正宏等16人）部分：
⒈原審法院就其他被告施宏霖、林建宏、余浚澤、盧東漢、李
青峨、蕭清郎、徐琝順、張立夫、黃俊升、吳宗霖、林志芳、黃錫杉、田光明、申逸新、藍鼎輝、余正宏等人部分，認渠等罪證明確，依據前述理由，適用刑法第28條、第321條第1項第4款、第41條第1項前段等規定，並審酌被告施宏霖等16人盜採砂石各自分工角色、涉案情節輕重及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑（除被告林慶堂撤銷改判部分），並就被告盧東漢、李青峨、蕭清郎、徐琝順、張立夫、黃俊升、吳宗霖、林志芳、黃錫杉、田光明、申逸新、藍鼎輝、余正宏等人分別諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。且敘明相關沒收諭知及不為沒收宣告之依據及理由。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告施宏霖等16人未提出其他有利之證據及辯解，渠等上訴無理由，均應予駁回。
⒉按刑法第2條第1項規定，係以適用行為時法為原則，原審判
決雖未及就修正前後之刑法第321條第1項第4款為比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法結果，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用修正前即行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
⒊被告施宏霖、林建宏、余浚澤、盧東漢、李青峨、蕭清郎、
徐琝順、張立夫、黃俊升、吳宗霖、林志芳、黃錫杉、申逸新、藍鼎輝、余正宏等人，查被告施宏霖、林建宏、余浚澤、盧東漢、李青峨、蕭清郎（77年間因駕駛業務過失致死案件，經法院判處有期徒刑10月，緩刑2年，緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，刑之宣告失其效力）、徐琝順、張立夫、黃俊升、吳宗霖、林志芳、黃錫杉、申逸新、余正宏未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告藍鼎輝前於66年間因竊盜罪受有期徒刑6月之宣告，執行完畢後5年以內未曾因故意罪受有期徒刑以上刑之宣告，以上俱有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第199至212、214至216頁）。被告施宏霖、林建宏、余浚澤、盧東漢、李青峨、蕭清郎、徐琝順、張立夫、黃俊升、吳宗霖、林志芳、黃錫杉、申逸新、藍鼎輝、余正宏等人，因一時失慮觸犯刑罰，於本院審理中均已為認罪之陳述（見本院卷第235頁），本院斟酌上情，認被告施宏霖、林建宏、余浚澤、盧東漢、李青峨、蕭清郎、徐琝順、張立夫、黃俊升、吳宗霖、林志芳、黃錫杉、申逸新、藍鼎輝、余正宏等人，經此次偵審程序及科刑之教訓後，應能知所警惕，當無再犯之虞，本院認渠等所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰斟酌情形，依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，分別予如主文第3至5項所示緩刑之宣告，並依同條第2項第4款規定命向公庫各支付如
主文第3至5項所示之金額，以勵自新。至被告田光明於本案定期宣判之前，因公共危險罪，於99年3月29日經臺中地方法院以99年度中交簡字第261號判處有期徒刑2月確定，99年5月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷213反面），被告田光明因此犯罪紀錄，不符刑法第74條第1項緩刑之要件，故不得對之為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、（100年1月28日修正前）第321條第1項第4款、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國100年4月28日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官洪曉能法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴成育中華民國100年4月28日