裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第539號刑事判決
裁判日期：民國99年08月20日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第539號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24937號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○自民國97年10月14日起，為址設高雄縣○○鄉○○○路○○○號「鴛鴦閣美容名店」之負責人，丙○○自98年7月底某日起，以月薪約新臺幣（下同）2萬5千元受僱於甲○○，擔任該店主任，負責招呼客人、安排服務小姐等工作。詎甲○○與丙○○竟共同基於意圖使成年女子與男客為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自98年5月間某日起，在甲○○所經營之上開店內，媒介、容留已滿18歲之成年女子丁○○與男客從事全套（即性交至男客射精為止）之性交易行為，全套性交易每次40分鐘、代價1600元（起訴書誤載為1500元），由丁○○分得1100元（起訴書誤載為1000元），店家則分得500元；半套性交易為每次1小時、代價1500元，由丁○○分得1000元，店家分得500元。適於98年8月19日23時10分許，有男客 邱宏崙 前往上址消費，經丙○○介紹全套性交易代價後，由丙○○帶領邱宏崙至上址3樓房間內準備為性交易，嗣於同日23時40分許，邱宏崙正欲與丁○○為性交行為時，警方到場臨檢當場查獲，並扣得丁○○所有保險套1個，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○、丙○○對於被告甲○○係址設高雄縣○○鄉○○○路○○○號「鴛鴦閣美容名店」之負責人，被告丙○○、女子丁○○受僱於被告甲○○擔任上址「鴛鴦閣美容名店」員工，98年8月19日23時10分許，男客邱宏崙前往該店消費，經被告丙○○介紹全套性交易代價後，由被告丙○○帶領邱宏崙至該店3樓房間內，嗣同日23時40分許，邱宏崙與丁○○正欲為性交行為時，為警到場臨檢，當場查獲等情，固不爭執，惟被告甲○○矢口否認有何圖利容留性交犯行，辯稱：警方查獲時伊沒有在現場，伊店裡是從事按摩，每
1個半小時1000元，小姐與店家五五拆帳，公司分得500元，小姐實得500元，伊未指使或授權或同意被告丙○○可以從事媒介性交的行為，伊店裡3樓有貼公告「本公司只單純從事護膚美容，如有色情，均與本公司無關」，伊不清楚為何發生本案云云。被告丙○○則對於上開犯罪事實坦承不諱，惟辯稱：伊未與甲○○共同經營該店等語。
二、經查：㈠被告甲○○係上址「鴛鴦閣美容名店」之負責人，自97年10
月14日起經營該店，被告丙○○自98年7月底某日起，以月薪約2萬5千元受僱於甲○○，擔任該店主任，負責招呼客人、安排服務小姐等工作。成年女子丁○○於98年5月間某日起，受僱於被告甲○○，在該店為男客按摩身體等情，業據被告甲○○、丙○○於警詢、偵查及本院供述在卷（見警卷第2至4、5至7頁、偵查卷第10至11頁、本院訴字卷第
21、59、62至63頁），核與證人丁○○於警詢、偵查及本院證述相符（見警卷第8至10頁、偵查卷第17至19頁、本院訴字卷第47頁），並有高雄縣政府營利事業登記證1紙在卷為憑（見警卷第20頁），此部分事實堪以認定。
㈡男客邱宏崙於98年8月19日23時10分許，前往該店消費，經
被告丙○○介紹全套性交易代價為每40分鐘1600元後，由被告丙○○帶領邱宏崙至上址3樓房間內準備為性交易，並媒介成年女子丁○○與男客邱宏崙進行性交易，嗣於同日23時40分許，邱宏崙正欲與丁○○為性交行為時，為警方到場臨檢當場查獲之事實，為被告丙○○於警詢、偵查及本院供述在卷（見警卷第5至7頁、偵查卷第10至11頁、本院訴字卷第59至60頁），核與證人邱宏崙於警詢時證述伊於上開時間至該店消費，經被告丙○○介紹消費金額後，帶往3樓房間，女子丁○○進入房間與伊從事性交易，正欲為性交行為時，為警臨檢查獲之經過等語（見警卷第11至12頁），及證人丁○○於警詢、偵查及本院證述：伊在該店從事按摩工作，全套性交易之代價為每40分鐘1600元，警方臨檢時，伊與男客邱宏崙正要開始從事性交行為等語（見警卷第8至10頁、偵查卷第17至19頁、本院訴字卷第48至55頁）大致相符，亦堪認定。
㈢被告甲○○雖辯稱：伊店裡不准小姐與客人從事性交易，警
方查獲時伊不在場，與客人從事性交易是店內小姐丁○○與被告丙○○個人行為，伊不清楚為何有此案發生云云。惟查：
⒈被告甲○○為上址「鴛鴦閣美容名店」之負責人，對於該店
內之經營狀況，自當知悉並掌握。衡情一般單純按摩店，為維持一致之服務品質，會由店內統一提供小姐按摩之相關用品，且房內包廂通常不能上鎖，而被告甲○○於本院供稱：到最後很多東西是小姐自備，店內包廂可以上鎖等語（見本院訴字卷第65頁），可見被告甲○○經營該店並無以提供優良之按摩服務吸引客人之意願，則該店應係以提供按摩以外之服務吸引男客。再由證人丁○○於偵查中供稱：應徵時甲○○說按摩90分鐘1000元，如果要全、半套，那是小姐個人的事情，該分給他的錢還是要拿給他，甲○○固定抽500元，不論全、半套等語（見偵查卷第18頁），及證人即共同被告丙○○於警詢時供稱：伊媒介店內員工丁○○與客人從事性交易，是負責人甲○○說他要出去一下，請伊若有客人來就幫忙招呼，伊都在店門口，如果有客人經過，伊就詢問他是不是需要全套性交易40分鐘1600元等語（見警第7頁），均可認定被告甲○○經營上開按摩店，有容任該店小姐與男客在店內為性交易之情形。被告甲○○固於本院辯稱：伊店裡3樓有貼公告，公告內容為「本公司只單純從事護膚美容，如有色情，均與本公司無關」云云（見本院審訴字卷第21頁），惟倘被告甲○○有嚴禁店內小姐與男客為性交易之意願，當採取更具體有效之方法，而非以上開公告內容脫免責任。
⒉證人丙○○、丁○○固均於本院證稱被告甲○○不知道丁○
○有做性交易云云（見本院訴字卷第39、50頁）。惟被告甲○○於本院供稱：店內按摩90分鐘收費1千元，店內抽500元等語（見本院訴字卷第63頁），而證人即共同被告丙○○、丁○○及男客邱宏崙均證述該店全套性交易之收費為每次40分鐘1600元，已如前述；證人丙○○於本院證稱：伊幫丁○○介紹男客跟她為性交易，半套1小時1500元等語（見本院訴字卷第41至42頁），顯見該店性交易之收費與一般按摩收費標準不同。由證人丁○○於偵查中證稱：被告甲○○大部分都在店內，偶而會出去，如果他出去就由丙○○看店等語（見偵查卷第18頁），而證人丙○○於警詢時證稱：客人消費的錢，小姐都放在櫃檯裡，由負責人甲○○收取再發放給小姐等語（見警卷第6頁），可知被告甲○○經常在該店內，並經手客戶消費款。又證人丙○○於本院證稱：伊幫丁○○媒介性交易時，性交易所得之金錢是丁○○收取後交給伊，若是全套性交易，就交給伊1600元，若是半套性交易，交給伊1500元，伊收起來再交給老闆甲○○，伊不知道甲○○如何與丁○○拆帳等語（見本院訴字卷第43至44頁），及證人丁○○於本院證稱：伊作性交易的金額一般都是交給櫃檯，不是被告甲○○就是被告丙○○坐在櫃檯，客人跟伊從事性交易之後的錢，是出來之後再交給櫃檯等語（見本院訴字卷第51至52頁），可知被告甲○○確有在該店櫃檯經手男客為性交易之收費行為，而性交易與一般按摩收費方式不同，被告甲○○當明知該店小姐有與男客為性交易之情形。證人丁○○雖於本院改證稱：客人與伊作完性交易，伊會叫客人拿600元給櫃檯，1千元交給伊，櫃檯再補100元給伊云云（見本院訴字卷第52至53頁），惟其所述已前後不一，況倘證人丁○○所述為真，參以被告甲○○所述該店一般按摩
90分鐘收費1000元，並無600元之消費方式，則被告甲○○在櫃檯收到客人交付之600元，卻無爭議而仍收受，並分給丁○○100元，亦足徵被告甲○○知悉此為性交易之代價。則被告甲○○辯稱其不知道店內小姐有與男客為性交易云云，顯不足採。
㈣按刑法第231條第1項所定「使男女與他人為性交或猥褻之
行為」者，應係指意圖犯，主觀上必須具備違法之主觀構成要件要素而言，只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以引誘、容留或媒介性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限（最高法院95年度台上字第5657號判決意旨參照）。被告丙○○於98年8月19日23時10分許，媒介女子丁○○與男客邱宏崙為性交行為，藉此營利，雖因被警方臨檢查獲，致未能完成性交行為，業據證人邱宏崙、丁○○於警詢證述在卷（見警卷第9、11頁），然揆之前開說明，仍不影響被告2人犯罪之成立。
㈤從而，被告甲○○所辯係卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告甲○○、丙○○犯行均堪認定。
三、核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，是被告2人既以營利之目的，共同容留女子與男客為性交行為，僅係基於單一營利之意圖，且在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上，縱有多次媒介、容留以營利之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以1罪。爰審酌被告2人不思正途，為圖私利，容留女子在該店內與男客從事性交行為藉以營利，助長社會色情行業之歪風，影響社會善良風俗，被告甲○○身為該店負責人，負責經營管理該店所有事務及人員，被告丙○○受僱於被告甲○○，擔任該店主任，負責帶領顧客至房間，及安排服務小姐等工作，渠等犯行分擔之輕重，被告丙○○犯後坦承犯行，犯後態度良好，被告甲○○犯後飾詞卸責，未見悔意，並考量渠等犯罪動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、至於扣案保險套1個，雖為女子丁○○所有，供男女性交易所使用之物品，然本件犯罪行為並非男女之性交易行為本身，而係容留與媒介行為，此扣案物尚難認係供容留或媒介之犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月20日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾仁勇法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月23日
書記官李月君附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。