裁判字號：臺灣彰化地方法院104年重訴字第98號民事判決
裁判日期：民國105年03月25日
裁判案由：返還價金
臺灣彰化地方法院民事判決104年度重訴字第98號原告 周黃秀霞
周新峯 上二人共同訴訟代理人 趙惠如 律師複代理人 黃曉雯
陳國偉 律師被告 柯月桂 訴訟代理人 柯宏奇 律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國105年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹仟壹佰萬元，及自民國104年7月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之78，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣參佰陸拾陸萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣原告周黃秀霞及周新峯與被告柯月桂於民國（下同）103年11月16日簽訂不動產買賣契約書，由原告承買被告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號等3筆土地（下合稱系爭土地），原告業已依約給付買賣價金1100萬元，而兩造於簽訂買賣契約前，被告僅告知710地號土地約234坪，其中靠東邊之南北向約有30坪作為○○○區○道路使用(註：如附圖編號甲靠東邊部分)，如附圖編號乙的部分沒有被佔用，但是被告有告知那個部分可以賣給隔壁的709地號。原告因認尚有200坪足資利用，遂與被告簽訂系爭買賣契約，並依約給付買賣價金1100萬元。詎前開土地於103年12月3日經地政事務所鑑界結果，除東邊南北向之30坪作為道路使用外，另靠北邊之東西向之土地(註：如附圖編號甲靠北邊部分)亦均作為道路使用，710地號土地可使用之土地已所剩不多，被告更以彰化過溝子郵局第14號存證信函告知原告其非屬第三人無權占用，而係已供不特定公眾作為通行道路使用。兩造於簽訂買賣合約時，被告未告知710地號土地幾已全作為道路使用，卻於不動產現況說明書勾選無第三人占用，被告對於前開買賣標的物之履行，顯有可歸責之事由，而為不完全之給付，且該瑕疵無法補正。故原告業已於104年1月29日以彰化光復路郵局35號之存證信函為解除系爭不動產買賣之意思表示，並請求被告將原告已給付之買賣價金1100萬元返還，被告迄今均置之不理。
二、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：
一、由他方所受領之給付物，應返還之。」民法第227條第項、第226第1項、第256條及第259條第1款分定明文。
本件因可歸責於被告之事由，致710地號土地無法為完全之給付，而其亦無法補正，原告自得依給付不能之規定，行使解除權，本件系爭買賣契約既已解除，被告依法自應將自原告受領之1100萬元返還予原告。被告辯稱系爭710地號土地有東西向之道路占用之瑕疵，係存在於買賣契約成立前，故並無不完全給付之適用云云。惟由原證二所示，兩造於簽訂買賣契約時，被告僅告知系爭710地號土地上有30坪南北向之道路，並未告知尚有東西向之道路存在，故其顯係買賣契約成立後方存在之瑕疵。被告依法應負不完全給付之債務不履行責任。且本件買賣標的物710地號土地之部分，既已成為既成道路供公眾使用，其顯無法依債之本旨交付原告占有使用，被告所為之給付顯係不完全給付，買賣標的物既有瑕疵而無法補正，原告請求解除系爭買賣合約，與法自屬有據。
三、本件縱認原告不得向被告主張不完全給付之債務不履行責任，惟依民法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」又依兩造所簽訂之不動產買賣契約書第11條第1項約定：「乙方除因不可抗力之事由外，若有可歸責乙方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾一日（自逾期日起算至完全給付日止）乙方應按甲方已支付價款千分之一計算違約金予甲方，甲方並得於該期應支付之價款中逕為扣除。若經甲方催告限期履約而乙方仍逾期不履約時，甲方得解除本契約，乙方並應按甲方已支付之價款加倍返還予甲方作為違約賠償。」。而按被告於系爭不動產買賣契約書第9條第1款及第2款保證無下述瑕疵乙方保證本約標的物產權清，絕無一屋數賣、占用他人土地、第三人占用等情事。如有第三人主張權利或存在法定抵押權時，乙方應負責排除。乙方應擔保本約標的物交付予甲方時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」則被告顯已違約，原告業以彰化南郭郵局第4號存證信函催告被告應依約排除，惟被告仍未排除，原告依約解除兩造之系爭不動產買賣合約，於法自屬有據。本件系爭買賣價金為1500萬元，原告業已給付1100萬元，原告請求被告賠償原告300萬元，於法自屬有據。
四、本件被告辯稱系爭買賣標的物之現狀被告有據實告知 仲介 人員及原告，原告於簽定買賣契約前並經仲介人員帶往現場勘查系爭標的物，且明確告知土地使用現況；又本件買賣標的物710、711、712地號等3筆土地，僅710地號土地有債務不履行之情事，並無解除全部買賣契約之權利；且原告請求之違約金亦屬過高云云，均非事實。
㈠本件兩造於簽定系爭買賣契約前，被告及仲介人員均未據實告知710地號土地遭道路占用之情況。此由：
⒈本件系爭買賣係由中信房屋所仲介，該仲介公司之店長楊
智中於向原告介紹系爭土地之現況時，即出示原證二之附圖，僅標明系爭土地上有南北向約30坪之土地供作南○○○區○○道路使用。
⒉原告於簽定系爭買賣契約前，雖由仲介公司之營業員李亞
軒陪同至現場，惟於現場時 李亞軒 仍係告知系爭土地上有南北向約30坪之土地供作○○○區○道路使用，惟就東西向之道路則表示並未坐落於710地號土地上。
⒊本件被告雖聲請傳喚證人 粘泰福 證明粘泰福有據實告知土
地之現況，惟系爭土地於103年12月3日經地政事務所鑑界結果，因原告發現除南北向之道路外，東西向之道路亦係坐落於710地號土地，因而請求與被告為協調，協調當日係於中信房屋內，由被告之委任人粘泰福、中信房屋之職員李亞軒、法定代理人劉 淑華 、原告2人及原告周黃秀霞之另名兒子 周豐茂 等6人為協調，仲介公司亦表示被告或其代理人並未告知有東西向之道路坐落於710地號土地上，此由仲介公司之法定代理人 劉淑華 表示：「我知道的是…有沒有…就是你們知道的那條路！我有跟他問過…而那條路…我們真的不知道…所以以現況去量大概六米嘛！所以說那一條…我知道的我就一定會寫在上面啦…啊我真的不知道的我就沒辦法啦…啊鑑界出來我們才知道…不然不知道！我們何苦知道了卻不跟你們說…讓你們來買這個！現況是這樣沒有錯啦…但是買方並不知道路這麼多啦…對啦…那是鑑界那天出來才知道的…」。故被告辯稱原告於簽定系爭不動產買賣契約前，原告已明白知悉710地號土地之土地現況，完全不是事實。
4.由證人劉淑華之證詞很清楚，原告在簽訂土地買賣契約的時候，並沒有被告知710地號土地北邊有被占用的情形。
㈡按民法第363條規定：「為買賣標的之數物中，一物有瑕疵，買受人得僅就有瑕疵之物為解除，其以總價金將數物同時賣出者，買受人並得請求減少與瑕疵物相當之價額。前項情形，當事人之任何一方，如因有瑕疵之物，與他物分離而顯受損害者，得解除全部契約。」本件買賣標的物雖係710、711、712地號等3筆土地，惟該3筆土地之買賣價金合計為1500萬元，兩造並未就3筆土地之各別買賣價金為合意。且710地號土地係屬建地，原告購買系爭土地係為於其上建造房屋使用，而能就近使用711及712地號土地，而710地號土地既無法起造建物使用，原告即無法就近使用711及712地號土地，則僅解除710地號土地之買賣關係，則原告顯受損害，原告自得主張解除全部買賣契約。
㈢查民法第354條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」同法第359條亦規定「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（參最高法院73年台上字第1173號判例意旨）。本件系爭710地號土地其上另有東西向之道路，於原告承買時被告故意未告知，且更於系爭不動產買賣契約書上為無第三人占用之保證，系爭買賣標的物顯無被告所保證之品質，且其影響系爭土地之通常效用，揆之前開法律規定，原告主張與被告解除系爭不動產買賣契約，於法亦屬有據。物之瑕疵解約的意思表示之時間原告還是主張依照存證信函的時間，針對瑕疵的部分是競合。
㈣原告請求300萬元之違約金並無過高。此由：⒈本件之買賣價金高達1500萬元，原告又已給付1100萬元，
而按兩造系爭買賣合約書第11條第1項約定：「乙方除應不可抗力之事由外，若有歸責乙方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行…若經甲方催告限期履約，而乙方仍逾期不履約時，甲方得解除本契約，乙方並應按甲方已支付之價款加倍返還予甲方，作為違約賠償」。本件若按兩造之系爭買賣契約書之約定，本件係可歸責於被告之事由，而致不完全給付，原告已催告被告限期履約，惟被告仍無法履行。則被告應依約加倍給付原告已給付之價款，故原告可請求1100萬元作為違約賠償，惟原告僅請求300萬元，並未過鉅。
⒉按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依
民法第252條以職權酌減至相當之數額。惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準。」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。」、「依民法第252條之規定酌減約定之違約金，須以減至相當之數額為準，即債權人因債務人違約所受之損害與債務人違約所獲之利益，均在應行斟酌之列。」（最高法院49年度台上字第807號判例、50年度台上字第19號判例、53年台上字第1185號判決參照）。本件系爭買賣價金高達1500萬元，原告取得710地號土地係為作為興建2幢建物使用，而能就近管理使用711及712地號土地，衡諸客觀事實及社會經濟狀況，及原告可得使用土地之利益衡量，該300萬元之違約金實屬相當。
3.就系爭標的物的現狀，被告有告知的義務，本件被告就系
爭標的物的現狀，並沒有據實告知，而且系爭土地是登記在被告名下，被告本來就可以向地政事務所申請鑑界土地的現狀，但是被告都沒有做，就貿然委託仲介出售，而且還在土地現狀調查表上即土地是否有被占用的欄位勾選「否」，顯然可歸責於被告。被告刻意隱瞞北邊道路被占用係因為被占用的面積過多，買賣價金勢必低落。承買人願意承買的意願也會降低。
五、附圖編號甲北邊部分是供公眾使用，編號甲東邊○○○區道路使用。本件仲介費應該是30萬元，原告已經付了10萬元，沒有退回，後來仲介也沒有跟原告要後面的20萬元，因為本件有糾紛。代辦費、代書費、移轉登記費，因為還沒有移轉登記，故尚未支出。依照兩造買賣合約書第3條第3款第4目，尾款應該在103年12月9日交付並同時交付土地。原告之尾款因為去鑑界之後發現土地有重大瑕疵，所以主張依民法265條主張不安履行抗辯而未給付。原告依契約11條主張違約，原告認為就違反履行日期約定部分，應該每超過壹日加計價款千分之一的違約金，但是如果是違反契約義務的部分，經過催告而不履約，就得解除契約，以價金的加計返還而作為違約求償。並聲明：㈠被告應給付原告1400萬元，並自104年7月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、兩造於103年11月16日簽訂買賣契約，約定被告出售被告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地予原告，原告需支付原告買賣總價金1500萬元，並應於簽約時給付第一期款150萬元，103年11月19日前給付第二期款300萬元，103年12月1日前給付第三期款650萬元，103年12月9日前給付第四期款400萬元，有買賣契約可參。
二、本件買賣契約係經仲介人員居間而簽定，被告就買賣標的物之現況業已據實告知仲介人員及原告，原告於簽定買賣契約前，並經仲介人員帶往現場勘查本件買賣標的，明確告知土地之使用狀況，原告仍願簽定該買賣契約。被告依約給付買賣標的物，並無任何債務不履行之情事，原告主張解除契約及損害賠償並無理由。
三、又710地號土地之面積約234坪，道路佔用部分僅約30餘坪，原告主張：710地號土地幾已全作為道路使用云云，並非事實。而「土地標的現況說明書」第4項「土地現況是否被他人占用情形」，應係指土地遭特定第三人占用之情況而言，土地供不特定公眾通行之情況並未包括在內。且原告亦自承被告有告知710地號土地約有30坪供作道路使用，足認被告事實上有說明710地號土地之占用情形，自不得僅憑「土地標的現況說明書」之書面形式，而認定被告有何說明不實之處。
四、且本件買賣標的有710、711、712地號等3筆土地，倘依原告之主張，僅710地號土地有債務不履行之情事，自僅得就710地號土地部分解除契約，不得依此主張解除全部買賣契約。
五、退萬步言之，倘鈞院認原告得請求債務不履行之損害賠償，然本件買賣契約約定之違約金過高，請鈞院依民法第252條之規定酌減之。
六、被告不負債務不履行責任，理由為：
㈠按物之瑕疵擔保及不完全給付，各異其成立要件及效果，惟於出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致時，出賣人始同時負有物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任。且所謂瑕疵係可歸責於出賣人之事由所致，係指瑕疵之發生而言，與出賣人是否知悉有瑕疵及為告知，核屬二事，原審以上訴人因過失而未發現系爭房屋於契約成立時即存有瑕疵，並告知被上訴人，即認其有可歸責之事由，構成不完全給付云云，於法自有可議，最高法院98年度台上字第1811號判決要旨足資參照。
㈡又按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，最高法院77年度第7次民事庭會議決議足資參照。
㈢原告主張：710地號土地上有東西向之道路占用，而有瑕疵云云，惟查，該道路東西向之部分，乃於買賣契約成立前即已存在，並非契約成立後始鋪設，且該道路並非被告鋪設，從而，瑕疵之發生並非可歸責於被告之事由所致，是依上開最高法院判決及民事庭會議決議，被告就該瑕疵不負債務不履行責任，原告主張依民法第227條第1項、第226條第1項、第256條、第259條第1款解除契約及請求返還買賣價金，即屬無據。
㈣再者，簽定買賣契約前未經鑑界測量，被告亦無從得知道路確實坐落占用之位置、面積，從而，被告所告知之原告之內容，縱與實際情況不符，亦非出於被告之故意或過失，被告並無任何可歸責之事由。
七、原告於簽定買賣契約前，確實經仲介人員帶同前往現場勘查買賣標的，並受告知710地號土地有道路坐落占用，然於簽定買賣契約前，原告均未要求鑑界，即簽定買賣契約，並已給付第1、2、3期款共1100萬元，顯已有依現況買受之意思。而簽定買賣契約前既未曾鑑界，誠難苛求被告當時所告知道路占用之位置、面積，與事後鑑界測量結果分毫未差。從而，原告既願以現況買受系爭土地，其再執事後鑑界之結果主張解除契約，不符事理之平。且原告事前未要求鑑界，原告就其不知該瑕疵顯有重大過失，則依民法第355條第2項之規定，被告不負擔保之責，原告主張依民法第359條解除契約亦無理由。
八、又原告亦自承被告有告知道路占用面積約30坪，然依附圖所示，編號甲實際占用54.45坪（即180平方公尺），兩者相差僅24.45坪。衡諸本件買賣3筆土地面積共計626.175坪（即2070平方公尺），相差之面積約佔總買賣土地面積
3.9%之比例，原告依此主張解除全部契約顯然有失公平，是依民法第359條但書之規定，仍不得解除契約。
九、對買賣契約及被告收到1100萬元不爭執。原證二是原告自行製作繪製，沒有被告及仲介人員簽名，不足代表被告向原告說明之情況。系爭土地現尚未交付，因嗣後原告拒絕履行，被告有發存證信函請求原告配合點交給付尾款，但原告就未再配合履行。當初被告有告知原告如附圖所示編號甲、乙即東西、南北向之道路均有被占用，占用面積約30多坪。有告知系爭土地有被佔用作為道路，但是明確的位置面積沒有辦法告知的跟鑑界的結果完全一致，因為雙方在簽約之前也沒有申請過鑑界。被告是委託訴外人粘泰福來處理，是訴外人粘泰福再委託仲介來幫忙處理。訴外人粘泰福當初也有帶仲介去看現場。現場土地都是空地，現場狀況可一目了然。編號甲土地均是供公眾通行，編號甲部分○○○區○○○○道路，要往南也有，但往南比較狹窄，社區民眾要出入須視交通工具及通行方向而定。對原證七錄音譯文不爭執。對原告主張已經付了10萬元仲介費及尚未付代辦費、過戶費等部分沒有意見。原告104年7月14日的準備書狀，被告為104年7月15日收到。依照兩造的契約交付尾款應該在103年12月9日並同時交付土地。買賣合約書第3條第3款第4目有載明。系爭道路當地已經存在很多年，可能有公用地役關係，被告無法排除。依證人粘泰福所述被告應該已經把土地的情況透過仲介傳達給原告，原告是知情之後才買受的。依證人劉淑華所述，證人粘泰福的證述，可能是把委託當時及簽約後鑑界的情景混淆，這方面可能是因為證人粘泰福年紀稍長，因此委託當時的情況應該是有說土地的界址要經過鑑界才知道，至於鑑界是在請求地政指明土地的經界位置，並非請求地政明確丈量土地的面積。另外粘泰福既然已經告知東邊有道路占用，因此並無刻意隱瞞北邊的占用情形的動機，因為北邊如果有被道路占用，雖然導致道路占用面積增加，但另一方面也讓土地雙面臨路，如此一來，是否必然影響買賣價金高低或者承買人意願，並沒有必然的關係。
十、並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告於103年11月16日與被告簽訂不動產買賣契約，承買被告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積775平方公尺，同段711地號、地目田、面積781平方公尺，同段712地號、地目田、面積514平方公尺之3筆土地，買賣總價金為1500萬元。
二、兩造於103年11月16日簽訂系爭契約後，原告迄今已給付被告1100萬元之買賣價金，但尚未完成系爭土地之所有權移轉登記。原告目前僅支付10萬元仲介費。
三、系爭710地號土地上，附圖所示編號甲部分、面積180平方公尺，現為道路供公眾通行使用。
四、原告於104年1月29日以彰化光復路郵局第35號存證信函通知被告解除系爭不動產買賣契約之意思表示，並請求被告於函到3日內返還原告已給付之買賣價金1100萬元及賠償原告損害賠償300萬元。
五、系爭710地號土地面積775平方公尺，目前如附圖編號甲、面積180平方公尺部分供道路使用，如附圖編號乙、面積105平方公尺部分為泥土地，亦由他人占用。原告於簽約前知悉如附圖編號甲東邊及編號乙部分土地遭他人占用。
肆、兩造之爭點：
一、兩造簽訂系爭不動產買賣契約前，原告有無被告知系爭710地號如附圖所示編號甲部分北邊道路亦遭占用？
二、原告得否依不完全給付或物之瑕疵擔保責任之規定解除契約？
三、原告解除全部買賣契約有無顯失公平？或僅能請求減少部分買賣價金？
四、原告得否請求違約金？請求之違約金是否過高？
伍、得心證之理由：
一、查如第參點所示之五項事實，業據原告提出不動產買賣契約書、存證信函、回執、支票、跨行匯款回單等影本為證，且經本院會同兩造及彰化縣和美地政事務所到場勘測屬實，並製有勘驗筆錄、照片及如附圖所示之複丈成果圖在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
二、本件原告主張兩造於簽訂買賣契約前，被告僅告知710地號土地約234坪，其中如附圖編號甲靠東邊部分作為○○○區○道路使用及編號乙部分以後可出賣臨地709地號，並未告知如附圖甲靠北邊部分亦均作為道路使用，710地號土地可使用之土地已所剩不多，被告應負不完全給付或物之瑕疵擔保責任等語。被告則否認原告主張，抗辯被告就買賣標的物之現況業已據實告知仲介人員及原告，原告於簽定買賣契約前，並經仲介人員帶往現場勘查本件買賣標的，明確告知系爭土地有被佔用作為道路，但是明確的位置面積沒有辦法告知的跟鑑界的結果完全一致，因為雙方在簽約之前也沒有申請過鑑界等語。經查，系爭710地號土地總面積為775平方公尺(約234.43坪)，經本院會同兩造及彰化縣和美地政事務所到場勘測結果，目前如附圖編號甲、面積180平方公尺部分供道路使用，總計約有54.45坪原告無法使用。又依原告提出之土地標的現況說明書後附之附圖，其上記載道路占用面積約30坪，且所畫範圍僅系爭土地東邊之道路，未包含系爭土地之北邊道路。被告雖抗辯原證二是原告自行製作繪製，沒有被告及仲介人員簽名，不足代表被告向原告說明之情況。然依仲介即證人劉淑華到庭證稱該附圖為其所繪製，因其不知道系爭土地北邊有被道路占到，因為要鑑界才知道，所以也沒有告知原告系爭土地北邊有被道路占用等語。足見原告購買時主觀上確實不知系爭土地北邊有被道路占用，且原告主觀上認為被占用之面積僅約30坪。至於被告雖舉證人粘泰福為證，而證人粘泰福亦到庭證稱：「(問：是否證人去找仲介的？)是，我當時有明確告訴仲介柏油路北邊及東邊全部及乙部分的土地都是我們的。(問：有無告訴仲介有多少土地被佔用？)我沒有告訴仲介，因為要鑑界之後才會知道。(問：為什麼原告有說買賣之前有被告知大約三十坪被佔用？)那是仲介自己去量的。(問：你有無帶仲介去現場？)有。(問：為何在錄音譯文中仲介說你沒有告知北邊的路有被佔用？)有，我講的是整條路，怎麼可能只有講東邊。...(問：那你怎麼知道道路被佔用的情形？)因為那塊土地原本是我哥哥的，我哥哥之前就有告訴我那條路是這塊土地的。(問：你哥哥買這塊土地的時候，是否有鑑界過？)是，二十幾年前就有鑑界過。(問：買這塊土地的時候就知道被佔用幾坪？)不知道，鑑界時沒有測量道路有幾坪。...(問：你去找仲介賣系爭土地時道路部分有沒有寫在紙上或是畫圖？)沒有。(問：仲介如何知道土地被佔用情形，是去現場時指給仲介看嗎？)是。」等語。然證人即仲介劉淑華亦到庭證稱：「(問：被告柯月桂有無委託你們賣彰化縣○○鄉○○段00000000000地號土地？)有。(問：她委託時是本人來還是其他人來？)是她的親戚。...(問：是不是叫粘泰福？)是的。(問：他委託時是與你接洽？)是的。(問：他有無跟你到現場去看？)沒有，他就說到時候以現場鑑界為準。(問：他委託你們的時候有無告訴你土地有被占用？有沒有明確的用照片或者圖告知？)土地有說，但是他沒有用照片，是用地籍圖。(問：複丈圖，他有無指示是那裡被占用？)他是有明確的說甲的東邊有被占用，但是轉過去那邊因為有別人的圍牆，他就說那裡有沒有被占用他不知道，他說以鑑界為主。...(問：粘泰福既然有跟你們說北邊的部分有沒有被占用要鑑界才知道，為何你們沒有跟原告說？)他也不知道北邊有被占用。(問：既然他不知道，為何要跟你們說圍牆那邊有沒有他不知道，要鑑界後才知道？)當時我們在店裡是用GOOGLE看現場，有看到圍牆，當時我們的認知，就是以為占用到的只有東邊這條路，因為路剛好在我們土地的中間，但是真的不知道北邊的部分有被占用到。....(問：粘泰福之前作證，他有到現場指給仲介看？)沒有，那是事後鑑界完發現有被占用到，他才帶我們去現場。(問：上次粘泰福說賣土地之前他們就已經知道北邊的道路也是屬於這塊土地的？)沒有，他沒有告知，他說他們不清楚。..(問：粘泰福上次說有明確的告知你們柏油路的北邊和東邊及乙部分都是他們的？)沒有，不然簽約當場他就應該跟買方說了不是嗎。」等語。查證人粘泰福與淑華之證詞，就在本件買賣之前，土地現況是如何說明及有無親自到現場說明部分並不一致。惟不論證人粘泰福如何告知仲介，然仲介人員就是沒有明確告知原告系爭土地北邊亦有被道路占用，被告亦未舉證在簽訂買賣契約時，當場有明確告知原告，故原告在購買之前的確不知情系爭土地北邊亦有被道路占用，且面積達54.45坪乙節，應堪認定。被告再請求傳訊當初跟原告介紹土地之證人李亞軒，待證事實為當初告知原告系爭土地的情況及內容，惟本院認當初粘泰福委託本件買賣時，係與中信房屋之負責人劉淑華接洽，而證人李亞軒為該店之業務員，就系爭土地之了解程度亦係來自於劉淑華之告知，則其告知原告之程度自不可能多於劉淑華之認知，劉淑華既不知道系爭土地之北邊有被占用，則證人李亞軒自亦不可能有告知原告此部分情形，故本院認無再傳訊之必要。
三、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354條、第359條規定分別定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。經查，本件原告向被告購買之系710地號土地既存有54.45坪被占用瑕疵，其中原告被告知之道路占用面積約30坪，然依附圖所示，編號甲之道路實際占用54.45坪（即180平方公尺），兩者相差實際為24.45坪，且系爭710地號土地為建地，全部面積僅710平方公尺，故面積差距相當大，實已超出一般人可以接受之範圍，故原告主張依民法第359條規定解除系爭3筆土地之買賣契約，本院認尚非無據。
四、被告雖另辯稱本件買賣3筆土地面積共計626.175坪（即2070平方公尺），相差之面積約佔總買賣土地面積3.9%之比例，原告依此主張解除全部契約顯然有失公平，且本件買賣標的有710、711、712地號等3筆土地，倘依原告之主張，僅710地號土地有債務不履行之情事，自僅得就710地號土地部分解除契約，不得依此主張解除全部買賣契約云云，然本院認原告購買之另外二筆土地地目均為田，710地號地目為建，原告亦稱打算在710地號蓋屋，並就近使用711、712兩筆土地耕種，則本件減少之面積，直接影響原告蓋屋之面積，自僅能就710地號本身來看，被告將三筆土地合計計算減少比例，尚非公平。再按民法第363條規定：「為買賣標的之數物中，一物有瑕疵，買受人得僅就有瑕疵之物為解除，其以總價金將數物同時賣出者，買受人並得請求減少與瑕疵物相當之價額。前項情形，當事人之任何一方，如因有瑕疵之物，與他物分離而顯受損害者，得解除全部契約。」。查本件原告若僅能就710地號解除契約，然系爭710、711、712地號3筆土地相連，原告當初購買之目的既在蓋屋，並就近使用711、712地號兩筆土地耕種，若原告僅能就710地號部分解除契約，將失去原告當初購買系爭3筆土地之目的，且原告亦不能就近使用711、712地號兩筆土地耕種，顯使原告受有損害。再者，兩造當初訂立契約時，係3筆土地合計1500萬元，並未就建地及農地價格分別計價再加總，且本件審理過程中，兩造曾經試著朝減少價金部分處理，然終因建地之價金究竟應減少多少無法達成共識而一直無法和解，故原告若僅能解除建地部分契約時，被告應返還之價金應為若干根本無從計算，從而本院認原告主張解除全部契約，請求返還已給付之買賣價金1100萬元，尚無不當。
五、被告再抗辯簽定買賣契約前未經鑑界測量，被告亦無從得知道路確實坐落占用之位置、面積，從而，被告所告知之原告之內容，縱與實際情況不符，亦非出於被告之故意或過失，被告並無任何可歸責之事由。然查，物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第三百五十九條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約。故被告縱使無任何可歸責之事由，仍須負物之瑕疵擔保責任。
六、按買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355條第2項定有明文。
本件被告另抗辯於簽定買賣契約前，原告均未要求鑑界，即簽定買賣契約，顯已有依現況買受之意思，原告就其不知該瑕疵顯有重大過失。而簽定買賣契約前既未曾鑑界，誠難苛求被告當時所告知道路占用之位置、面積，與事後鑑界測量結果分毫未差云云。然查，本件被告既出具土地現況說明書，出賣人本身亦有據實告知之義務，且出賣人本身亦須負物之瑕疵擔保責任，故基於誠信原則，買受人出於信任出賣人之告知與而出買人訂立買賣契約，未要求鑑界，尚難認買方有重大過失。至於被告在鑑界前無法明確告知道路占用之位置、面積，此屬有無可歸責之事由範疇，與被告須否負物之瑕疵擔保責任無涉。
七、按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負擔保責任之瑕疵，其瑕疵係於契約成立後始發生者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任(最高法院98年度台上字第1691號民事裁判要旨參照)。本件原告另依不完全給付之法律關係主張解除契約，並請求返還價金及損害賠償，然查，如附圖編號甲北邊之道路在本件買賣前即已為道路供人通行使用，其面積減少之瑕疵並非於本件買賣契約成立後始發生者，依前揭最高法院裁判要旨，原告自不得依不完全給付之法律關係主張解除契約，並請求返還價金及損害賠償。又瑕疵係何時發生，乃客觀事實，與當事人主觀上是否知悉無涉，故原告主張兩造簽訂買賣契約前，被告未告知尚有如附圖編號甲北邊之道路在，故顯係買賣契約成立後方存在之瑕疵，尚不足採。
八、按兩造系爭買賣合約書第11條第1項約定：「乙方(被告)除應不可抗力之事由外，若有歸責乙方之事由，致違反本契約書所定各項義務之履行…若經甲方催告限期履約，而乙方仍逾期不履約時，甲方得解除本契約，乙方並應按甲方已支付之價款加倍返還予甲方，作為違約賠償」。本件原告另依系爭系爭買賣合約書第11條第1項約定，主張原告已支付1100萬元，本件係可歸責於被告之事由，且原告已催告被告限期履約，惟被告仍無法履行。則被告應依約加倍給付原告已給付之價款，故原告請求300萬元為違約賠償等語，並提出存證信函及回執影本為證。被告對原告提出之存證信函及回執影本並不爭執，惟抗辯簽定買賣契約前未經鑑界測量，被告亦無從得知道路確實坐落占用之位置、面積，從而，被告所告知之原告之內容，縱與實際情況不符，亦非出於被告之故意或過失，被告並無任何可歸責之事由，且買賣契約約定之違約金過高，請本院依民法第252條之規定酌減之。查依兩造簽訂之買賣契約第九條第一款約定，乙方即被告保證本約標的物產權清楚，絕無第三人占用情事，然系爭土地既然實際被道路占用達54.45坪，被告無法排除占用並完整將土地交付原告使用，則被告已屬違反系爭契約書所定擔保義務之履行。茲應審究者為被告有無可歸責之事由。經查，依原告提出之土地標的現況說明書，土地現況是否有被他人占用情形，說明狀況雖為於「否」的部分打勾。然原告既自認原告於簽約前即知悉如附圖編號甲東邊土地遭道路占用，面積約30坪，而證人劉淑華亦到庭證稱「(問：他有無跟你到現場去看？)沒有，他就說到時候以現場鑑界為準。(問：他委託你們的時候有無告訴你土地有被占用？有沒有明確的用照片或者圖告知？)土地有說，但是他沒有用照片，是用地籍圖。(問：複丈圖，他有無指示是那裡被占用？)他是有明確的說甲的東邊有被占用，但是轉過去那邊因為有別人的圍牆，他就說那裡有沒有被占用他不知道，他說以鑑界為主。」等語，足見被告主觀上應無隱瞞之意圖。原告雖謂被告刻意隱瞞是因為被占用的面積過多，買賣價金勢必低落。承買人願意承買的意願也會降低云云，然土地出賣後，承買人一旦鑑界，遲早會知悉土地有無被占用及面積，且出賣人故意隱瞞須負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之責任，對出賣人並無益處，故本院認此部分應屬原告個人臆測之詞，尚不足採。再本件雖經證人粘泰福到庭證稱二十幾年前被告之配偶就系爭土地雖有鑑界過，惟鑑界時沒有測量道路有幾坪，故不知道路實際占用面積，但伊當時有明確告訴仲介柏油路北邊及東邊全部及乙部分的土地都是被告的等語，足見被告出賣前主觀上已知悉系爭土地之北邊有被道路占用。然本件經證人劉淑華到庭證稱彼等不知悉系爭土地之北邊有遭道路占用之情形，被告之委託人粘泰福也不知道系爭土地北邊有被道路占用等語，二者證詞並不一致，究其原因，查證人粘泰福作證時就如何告知劉淑華土地被占用情形稱「(問：為何在錄音譯文中仲介說你沒有告知北邊的路有被佔用？)有，我講的是整條路，怎麼可能只有講東邊。...」，而依原告提出之103年12月於中信房屋之錄音譯文，證人粘泰福亦稱：「我在講你都沒有注意在聽...我說..就這塊地這裡有路...然後已知的這邊再加上一塊小塊的...」，而證人劉淑華到庭則證稱：「當時我們在店裡是用GOOGLE看現場，有看到圍牆，當時我們的認知，就是以為占用到的只有東邊這條路，因為路剛好在我們土地的中間，但是真的不知道北邊的部分有被占用到」等語。故證人粘泰福認其所告知系爭土地被占用者包含北邊及東邊整條道路，蓋北邊及東邊之道路實際上本來就為同一條路，只是因轉彎而有東邊及北邊之分，而證人劉淑華所認知者為僅系爭土地之東邊道路有占用，從而本件實不能排除係證人粘泰福與劉淑華之溝通出現問題，導致雙方認知不同。惟不論如何，本院認被告之委託人粘泰福應無故意隱瞞土地被占用情形，而證人劉淑華之證詞，亦不足以認定粘泰福有故意隱瞞之情形，證人劉淑華甚至稱粘泰福於鑑界前不知道系爭土地北邊被道路占用。故本院認被告就本件債務不履行，應無可歸責之事由。從而，原告依系爭買賣合約書第11條第1項約定，請求被告應給付原告違約金300萬元，本院認尚屬無據。
九、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。本件依前所述，原告依物之瑕疵擔保規定，主張解除契約為有理由，且原告已於104年7月14日以書狀主張依物之瑕疵擔保規定解除契約，被告已於104年7月15日收受上開書狀，此有本院104年12月29日言詞辯論筆錄可稽。從而，原告依前開規定及兩造契約約定，起訴請求被告應返還原告已給付之買賣價金1100萬元，並自104年7月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分即違約金300萬元暨該部分遲延利息之請求為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中華民國105年3月25日
民事第一庭法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月25日
書記官莊何江