裁判字號：臺灣士林地方法院99年訴字第573號民事判決
裁判日期：民國99年09月21日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣士林地方法院民事判決99年度訴字第573號原告丙○○
乙○○共同訴訟代理人 李志正 律師被告大自然世界社區管理委員會法定代理人甲○○訴訟代理人 余鐘柳 律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國99年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺北市○○區○○段一小段351地號土地如附圖所示A部分（面積9.99平方公尺）上之建物拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。
被告應給付原告丙○○、乙○○各新臺幣貳萬壹仟伍佰柒拾捌元，及自民國九十八年九月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；並自民國九十八年九月四日起至返還主文第一項所示土地予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告丙○○、乙○○各新臺幣叁佰陸拾元。
本判決第一項履行期間為貳個月。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，其餘十分之一由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾柒萬伍仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告按月以新臺幣壹佰貳拾元為被告供擔保後，得假執行。但被告如按月以新臺幣叁佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、被告之法定代理人原為 江曉瑋 ，嗣於訴訟繫屬中變更為甲○○，有臺北市政府同意備查函附卷可佐（本院98年度士簡調字第575號卷（下稱調解卷）第103頁）。被告聲請承受訴訟，於法自無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第7款、第2項定有明文。本件原告起訴狀所載訴之聲明為「⒈被告應將坐落臺北市○○區○○段一小段351地號土地（下稱系爭土地）於測量後範圍內之建物拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。⒉被告應給付原告丙○○（下稱丙○○）、乙○○（下稱乙○○，與丙○○合稱原告）各新臺幣（下同）3萬3,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起，至返還主文第一項所示土地予原告及其他全體共有人之日止，按月給付丙○○、乙○○各220元。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。」。嗣依土地測量結果，於民國99年1月11日具狀變更其聲明為現在訴之聲明，另追加民法第184條第1項前段規定為請求權基礎（調解卷第63至第64頁）。原告聲明、訴訟標的之變更，顯係基於同一基礎事實，而擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告復於訴之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論。依前開說明，其訴之變更自應准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：原告為系爭土地之共有人，所有權應有部分各三分之一。詎被告就系爭土地無合法使用收益權源，竟無權占用系爭土地如附圖所示A部分（面積9.99平方公尺），興建違章建築作為警衛室（下稱系爭警衛室）使用。被告無權占用之行為，已侵害原告權利，原告得依民法第767條之規定請求被告返還土地予全體共有人。且被告占有土地，係無法律上原因受有利益，致原告受有損害，被告應給付按申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利及損害賠償。爰依民法第767條第1項、第821條、第179條、第184條第
1項前段規定，起訴聲明請求判決：⒈被告應將坐落系爭土地如附圖所示A部分（面積9.99平方
公尺）之建物拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。
⒉被告應給付丙○○、乙○○各10萬7,850元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起，至返還主文第1項所示土地予原告及其他全體共有人之日止，按月給付丙○○、乙○○各719元。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠系爭警衛室係由東青建設股份有限公司（下稱東青公司）設
計規劃及興建，為未辦保存登記之建築改良物，故無法辦理所有權移轉登記，被告非系爭警衛室之所有權人，自無權拆除。
㈡系爭土地係經原所有權人即訴外人 顏明雄 （下稱顏明雄）同意，提供東青公司於興建被告社區時，作為私有道路用地。
因東青公司為節省土地增值稅，未將系爭土地一併移轉登記予買受人，然顏明雄既將系爭土地永久供被告社區無償使用，被告本於使用借貸之法律關係使用之，即非無權占有。嗣顏明雄將系爭土地出售予訴外人 劉興澄 （下稱劉興澄，即原告之被繼承人），當時被告社區正興建中，劉興澄對於系爭土地上建有系爭警衛室，並提供○○○區○○道路使用等情，知之甚詳，應視為同意被告繼續使用系爭土地，且被告已使用達25年，可主張公用地役權之存在。原告自應承受劉興澄之義務，繼續將系爭土地提供予被告無償使用。
㈢系爭警衛室係為住家及車輛進出安全而興建，所占用面積甚
微，況系爭土地原所有人同意被告使用土地在先，事隔一、二十年後，原告方提起本訴，顯有違誠信原則，並嚴重妨礙社會經濟利益，以及社區公共安全，構成權利濫用。
㈣並聲明請求判決：
⒈原告之訴駁回⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：原告主張其為系爭土地之共有人，應有部分各三分之一。及系爭警衛室占用系爭土地如附圖所示A部分，面積共計9.99平方公尺等情，業據其提出土地登記謄本、現場照片6張為證（調解卷第13頁、第86至第88頁），並經本院會同臺北市士林地政事務所地政人員至現場履勘明確，並囑託該地政事務所測量並繪製複丈成果圖，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖附卷可稽（調解卷第56至第57頁），且為被告所不爭執，堪信為真。
四、本件經兩造整理並簡化之爭點為（本院卷第18頁）：㈠被告對系爭警衛室是否有事實上處分權？㈡被告就系爭土地是否取得公用地役權？㈢被告對系爭土地是否有合法使用權源？㈣原告請求被告拆屋還地是否違反誠信原則？有無權利濫用？㈤原告請求被告給付相當於租金之不當得利有無理由？其相當
於租金之不當得利金額為若干？
五、茲分述如下：㈠被告就系爭警衛室是否有事實上處分權？
⒈按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處
分權者，始有拆除之權限。次按未經保存登記之建物即違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，此有最高法院92年度台上字第1755號判決意旨參照。
⒉系爭警衛室為東青公司所興建，交由被告使用、管理，自
社區成立之日起迄今已長達一、二十年之情，為被告所自承（本院卷第15頁背面）。系爭警衛室雖因未辦理保存登記，致無法為所有權之移轉登記，惟無礙於東青公司已將系爭警衛室之事實上處分權讓與被告之事實。被告得享有拆除、處分系爭警衛室之權利，洵堪認定。被告以系警衛室屋非其興建為由，抗辯其非事實上處分權人，無從拆屋還地云云，委無可採。
㈡被告是否無權占用系爭土地？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責
任，民事訴訟法第277條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。
⒉被告不得主張有公用地役權：按既成道路成立公用地役關
係之要件為：①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書）。被告雖抗辯：伊使用系爭土地達25年，對系爭土地有公用地役權存在云云，惟本件爭執者為有建物（即系爭警衛室）坐落之系爭土地如附圖所示A部分，並非道路用地，實與公用地役權無涉。且公用地役係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係，得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人，最高法院78年度台上字第197號、89年度台上字第2500號判決意旨參照。從而，被告自不得以其有「公用地役權」為由，主張其係有權占有使用系爭土地如附圖所示A部分。
⒊使用借貸與租賃之性質有間，亦無民法第425條之適用。
故土地於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不能拘束現在之所有人，占有人亦不得對現在之所有人主張有占有使用土地之權利。經查，系爭土地原所有人顏明雄於東青公司興建被告社區住宅時，同意提供系爭土地充作為基地內之私有道路用地等情，固據被告提出顏明雄署名之土地使用同意書為證（調解卷第104頁），然依債之關係相對性法理，上開同意書僅拘束、規範被告與顏明雄間之權利義務關係，其效力並不及於原告或其等被繼承人劉興澄，原告並無容忍系爭警衛室占用系爭土地之義務。被告另抗辯：劉興澄於買受系爭土地時，已知悉顏明雄將系爭土地交付被告使用，堪認劉興澄已同意被告繼續使用云云，然被告就此未能舉證以實其說，且縱被告所述為真，亦難遽認劉興澄有依使用借貸關係提供系爭土地予被告使用收益之意思，無法據此而為有利於被告之認定。
⒋綜上，被告未能舉證證明其占用系爭土地有何合法正當權源，原告主張被告無權占用系爭土地，應堪採信。
㈢原告請求被告拆屋還地是否違反誠信原則？有無權利濫用？
⒈被告未能舉證證明劉興澄有何默示同意被告繼續使用系爭
土地，或有何使被告信賴不行使所有權物返還請求權之情。是以，被告抗辯其因信賴劉興澄不行使權利，原告起訴請求拆屋還地即屬違反誠信、信賴保護原則，而得拒絕拆屋還地云云，要屬無據。
⒉按民法第148條固規定行使權利，不得以損害他人為主要
目的，但若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，惟非以損害他人為主要目的，即不符合該法條所規範之情形。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例意旨參照）。經查，被告占用系爭土地作為警衛室使用，致系爭土地不合於土地稅減免規則第
9條規定，被告自98年期起須按公共設施保留地稅率繳納地價稅，其中原告98年期地價稅各應繳納475元等情，有臺北市稅捐稽徵處北投分處北市稽北投甲字第0983061380
1、09831676400號函在卷可考（調解卷第32頁、第34頁），原告確因被告之占用行為而受有損害。另系爭土地上因有系爭警衛室存在，亦減損系爭土地之利用價值，恐降低第三人買受之意願，對於原告將來處分系爭土地亦有不利影響，進而妨礙原告所有權之行使。反觀，被告於本院審理時陳稱：設置系爭警衛室，係為確保行車安全等語（本院卷第15頁），然原告既同意被告於系爭土地上設置可移動式之臨時警衛室，再輔以反光式立鏡之增設，亦無礙於前開目的之達成。茲比較衡量兩造前揭損益得失，難認原告訴請被告拆除系爭警衛室，並返還系爭土地，係以損害被告為主要目的或違反公共利益。則原告依民法第767條規定行使所有權排除侵害請求權，請求被告拆除系爭警衛室，目的顯在維護其所有權之完整，固不免使被告喪失利益，然原告並非以損害被告為主要目的，揆諸前開說明，原告請求被告拆屋還地並非權利濫用。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條前段、第821條分別定有明文。兩造既不爭執被告占有系爭土地如附圖所示A部分面積9.99平方公尺，被告復未能舉證證明其占用系爭土地有何法律權源、原告有何不得行使權利之情，則原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告將系爭占用部分上之建物拆除，並返還該部份土地予原告及全體共有人，於法即無不合，應予准許。
㈣被告應給付之不當得利金額及其遲延利息：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。本件被告占有系爭土地如附圖所示A部分，無法律上原因而受有利益，因而致原告受有損害，則原告依民法第179條之規定，請求被告給付占用系爭土地相當於租金之不當得利，即屬有據。
⒉按租金之請求權因5年間不行使而消滅，此為民法第126
條所明定。土地所有人請求無權占有人給付相當於租金之不當得利，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，依其性質，債權人應按時收取，自應有民法第126條短期時效規定之適用。本件被告既執以為時效抗辯，則原告請求被告返還相當於租金之不當利益，逾越5年部分即屬無理由。而本件原告係在98年8月27日起訴，是原告請求被告給付相當於租金之不當得利應自93年8月27日起算。
⒊復按，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於
所有權之請求，此觀諸民法第821條規定自明。所謂本於所有權之請求，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第821條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第293條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付；至請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人得按其應有部分，請求返還（參照最高法院85年度台上字第2391號、88年度台上字第1341號判決）。本件原告請求被告給付相當於租金之不當得利，並無給付不可分之情形，是核諸前開說明，丙○○、乙○○自得按其應有部分即各三分之一，請求被告分別給付相當於租金之不當得利。被告抗辯：原告應請求被告向全體共有人給付云云，洵非可採。
⒋按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10%為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。
①所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並
非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定。本院審酌系爭土地坐落臺北市○○區○○路附近，鄰近臺北榮民總醫院、臺北市士林區天母國小，附近皆為公寓大廈純屬住宅區，步行約2-3分鐘有公車站牌，生活機能尚稱便利（調解卷第47頁勘驗筆錄），然系爭土地係公共設施保留地，使用目的受有限制，及被告以之作為警衛室之基地，並無營利或商業行為等情，認原告請求被告占用系爭土地相當於租金之不當得利，以申報地價年息5%計算為適當，原告請求按年息10%計算，顯屬過高。
②土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依土地法施
行法第25條之規定，係指法定地價而言。又依土地法第
148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。系爭土地96年1月申報地價為每平方公尺2萬5,920元，有土地登記謄本在卷足憑（調解卷第13頁），而被告占用系爭土地之面積為9.99平方公尺，則依此標準計算，原告按其應有部分1/3，請求被告給付自93年8月27日起至98年8月27日止相當於租金之不當得利各2萬1,578元（計算式：9.99×25,920×5%×5×1/3=21,578，元以下四捨五入）；另請求自起訴狀繕本送達之翌日即98年9月4日起，至返還占用土地之日止，按月給付360元（計算式：9.99×25,920×5%×1/12×1/3=360，元以下四捨五入），為有理由。
⒌末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第
233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件被告應給付前揭不當得利部分，兩造未就不當得利之清償期限及遲延給付時之利率為約定，則揆諸上開說明，原告請求被告給付自本件起訴狀繕本送達之翌日即98年9月4日起至清償日止及返還占用土地之日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，即無不合。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將坐落系爭土地如附圖所示A部分（面積9.99平方公尺）之建物拆除，將系爭土地返還原告及全體共有人；並給付原告各2萬1,578元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達之翌日即98年9月4日起至返還占用土地之日止，按月給付原告各360元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第396條第1項定有明文。本院爰審酌被告為社區管理委員會，建物部分拆除費用之支出，須經區分所有權人同意，而該社區住戶眾多，區分所有權人會議召集不易，核其性質非相當時間不能履行，及被告於本院99年8月
31日請求定履行期間時，原告表示願給與被告2個月以內之履行期等情，爰就被告拆屋還地部分定履行期間為2個月，以資兼顧。
八、兩造均陳明願供擔保請准、免假執行宣告，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併駁回。
九、原告另依侵權行為損害賠償請求權，請求被告給付占用系爭土地所受之損害部分，係以單一聲明，請求法院與不當得利返還請求權部分為同一之判決。本院既認原告依民法第179條規定為有理由判決，則原告另依侵權行為損害賠償請求權請求損害賠償部分，縱經審酌，其金額無從更為有利於原告判斷，此部分自無再加以論究之必要。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據，經本院悉予審酌後，認均不影響於本件之判斷，爰不一一論駁，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第
392條、第396條第1項，判決如主文。中華民國99年9月21日
民事第二庭法官王怡雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國99年9月23日
書記 官桂大永