裁判字號：臺灣 嘉義 地方法院105年訴字第220號刑事判決
裁判日期：民國106年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決105年度訴字第220號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告黃國軒選任辯護人簡承佑律師
張育誠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第134號、105年度偵緝字第135號），本院判決如下：
主文黃國軒共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月。應執行有期徒刑捌年。
未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與 郭千瑞 連帶追徵其價額。
事實
一、黃國軒與郭千瑞（通緝中，由檢察官另行偵辦）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，為下列販賣第二級毒品甲基安非他命犯行：
（一）於民國104年1月間某日， 楊閔順 以公共電話撥打郭千瑞持用之門號0000000000號行動電話，聯繫毒品交易事宜後，由郭千瑞指示黃國軒前往楊閔順位在嘉義縣○○鎮○○里○○○區00巷00弄0號住處附近之全家便利商店外交易，嗣黃國軒即駕車至上開便利商店外，交付價值新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命1包予楊閔順，並收取價金而完成交易。
（二）於104年1月間，黃國軒透過線上遊戲傳送私密訊息，以及撥打 鍾育霖 持用之0000000000號行動電話等方式，持續向鍾育霖推銷毒品，鍾育霖因禁不起黃國軒多次詢問之誘惑，即以線上遊戲私密訊息向黃國軒允諾購買，旋由郭千瑞以其持用之0000000000號行動電話撥打鍾育霖前開門號，告知鍾育霖可撥打0000000000號行動電話購買毒品。而於104年1月間某日上午，鍾育霖撥打郭千瑞上揭行動電話門號，聯繫毒品交易事宜後，郭千瑞遂駕車搭載黃國軒一同前往嘉義縣大林火車站附近，當場由郭千瑞交付價值3000元之甲基安非他命1包予鍾育霖，並收取部分價金1000元。幾日後，雙方約在同一地點，亦由郭千瑞駕車搭載黃國軒一同前來，由郭千瑞向鍾育霖收取剩餘價金2000元而完成交易。
二、案經嘉義縣警察局 民雄 分局、中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：
（一）證人楊閔順、鍾育霖、 劉有禮 、 何煌源 於警詢時之陳述：按被告以外人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明文。查被告黃國軒及辯護人均否認證人楊閔順、鍾育霖、劉有禮、何煌源之警詢筆錄之證據能力（本院卷第62、73頁），而證人楊閔順、鍾育霖、劉有禮、何煌源於警詢時所為陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人既否認其證據能力，檢察官復未主張上開證人等之審判外陳述有何刑事訴訟法第159條之2規定得回復證據能力之情況存在，則就上開證人等之審判外陳述，即應認無證據能力。
（二）證人即郭千瑞之警詢時之陳述：次按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。被告及辯護人雖否認證人郭千瑞之警詢筆錄之證據能力，然證人郭千瑞於審判中經本院依其戶籍地址傳喚，迭經合法傳喚後不到，復函請臺灣 臺南 地方法院檢察署代為拘提，經該署囑警拘提無著，且證人郭千瑞於104年5月14日、104年12月8日分別因案由臺灣臺南地方法院檢察署、臺灣嘉義地方法院檢察署通緝在案，迄今仍未緝獲等節，有本院送達證書3紙、郭千瑞之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、全國通緝紀錄表各1份、郭千瑞個人戶籍資料查詢結果1紙、臺南市政府警察局第五分局105年11月15日南市警五偵字第1050604906號函檢附拘票、報告書共1份、本院公務電話紀錄表1紙、臺灣臺南地方法院檢察署105年11月22日南檢文思105助659字第72982號函暨附件共1份等在卷可考（見本院卷第103、113至114、18
3、245、247、257、283至306頁），是證人郭千瑞雖未經檢察官、被告及辯護人交互詰問，惟其於審判中經傳喚、拘提不到，已有所在不明而傳喚不到之情形，且查：
1.證人郭千瑞係104年3月11日凌晨因持有毒品，為嘉義縣警察局民雄分局大美派出所員警以現行犯查獲，證人郭千瑞經派出所員警帶至民雄分局偵查隊，準備辦理移送書過程，主動坦承有販賣毒品，並提供其行動電話內存檔之帳冊及購毒者聯絡電話供警偵辦；又證人郭千瑞自承販賣毒品情事後，即由偵查隊員警製作本件警詢筆錄，因其甫接受調查，未及深思利害關係或思慮迂迴避責，當時又未直接面對被告，心理壓力較小，既無外力干擾或介入而為陳述，其證詞受污染之程度顯然較低。
2.況證人郭千瑞同次筆錄中，亦供出其行動電話內毒品交易帳冊上綽號舜（順）之人都用公共電話與其聯絡毒品交易，其於104年1月至3月期間，也有販賣甲基安非他命與綽號「山豬」之人，且指認「山豬」為鍾育霖，嗣購毒者楊閔順、鍾育霖陸續到案，亦坦認有向郭千瑞購買毒品（見楊閔順、鍾育霖各自第一次警詢筆錄）。此外，證人郭千瑞在同次筆錄中，亦供出其毒品來源為 謝明德 ，並直承其於103年10月初，有與謝明德共同販賣毒品，員警則係因證人郭千瑞之供述始知謝明德涉有販賣毒品犯罪嫌疑，並開始偵辦，且謝明德確因103年10月間，多次單獨或與證人郭千瑞共同販賣甲基安非他命而經查獲，本院業以104年度訴字第708號判決有罪乙情，已據證人即嘉義縣警察局民雄分局偵查佐 鍾東 謀於本院審理時證述明確，並有本院前揭字號裁判書1份在卷可稽（見本院卷第21至24、146頁）。可見，證人郭千瑞於本件警詢筆錄中就其販賣毒品之相關陳述，應係本於自由意志所為。
3.復查，並無證據可認司法警察有違法取供或證人郭千瑞有非出於自由意志而為陳述之情事，足認其於警詢時所為陳述之客觀外部情況，具有可信之特別情況。且其陳述涉及被告有無與其共同販賣毒品犯行，為證明犯罪事實之存否所必要。從而其於警詢時所為之陳述，既符合前述「可信性」及「必要性」要件，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自應有證據能力。
4.另證人郭千瑞雖未經交互詰問，並使檢察官、被告及辯護人有對質詰問之機會。惟詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨參照）。然是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4365號、98年度台上字第2221號判決意旨參照）。證人郭千瑞迭經本院合法傳喚不到，復拘提無著，現亦因另案通緝在案，足認證人郭千瑞客觀上已有不能受詰問之情形，揆諸前揭說明，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。茲證人郭千瑞於警詢時所為之陳述，既經本院依法告以要旨（見本院卷第313頁），自應認業經合法調查，而得為本案認定事實所採納之證據。
（三）證人郭千瑞持用之門號0000000000號行動電話內毒品交易帳冊、簡訊、LINE對話內容之翻拍照片：
1.公訴人雖提出證人郭千瑞持用之門號0000000000號行動電話內毒品交易帳冊、簡訊、LINE對話內容之翻拍照片數張，作為證明被告與證人郭千瑞共同販賣毒品之事實。惟觀諸前開交易帳冊，係將抄寫在紙本上之紀錄拍攝照片後，存檔於手機內，而簡訊、LINE對話內容，則係使用手機之簡訊功能、LINE應用程式後所留存之對話紀錄，而員警於製作本件證人郭千瑞警詢筆錄當時，經證人郭千瑞提出前開行動電話以供調查，但員警僅將上揭帳冊、簡訊、LINE對話內容進行翻拍，因尚待查清證人郭千瑞所述真實性，故未將行動電話扣案乙情，業據證人 鍾東謀 於本院審理時證述甚詳（見本院卷第
139、142、144頁），可知上揭帳冊、簡訊、LINE對話內容係藉由證人郭千瑞前開行動電話作為載具而呈現，屬於物證，至公訴人提出者，係透過翻拍照片顯示該物證內容，為派生證據，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之內容，此於當事人或辯護人對翻拍照片內容之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該內容之原始載具，即證人郭千瑞之前開行動電話，以踐行調查證據之程序，確認內容與翻拍照片呈現者是否相符。
2.查被告及辯護人既爭執上揭帳冊、簡訊、LINE對話內容翻拍照片之真實性，而證人郭千瑞之上開行動電話未經扣案，無從踐行合法調查之程序，依刑事訴訟法第155條第2項規定，自難作為本案判斷事實之依據。
（四）又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。除上開證據能力及調查程序之論述外，本案以下認定被告犯罪事實所引用之證據，屬於傳聞證據者，被告及辯護人均已同意作為證據（本院卷第62至63頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證情事或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有與郭千瑞共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我曾幫郭千瑞到謝明德家拿過東西去給別人，但我不知道是什麼東西，是用鐵盒包起來，我也沒有拆開，東西拿給對方後我就走了，另郭千瑞會託我載他去跟一些人見面，他找的那些人我都不認識，我是在車上等 云云 。辯護人則以：關於楊閔順部分，該次係郭千瑞打電話予被告，被告就到謝明德住處，拿鐵盒裝的東西去給楊閔順，被告當時並不知楊閔順係何人，也不知其交付之物為第二級毒品，且楊閔順亦未將購毒費用交付予被告，難認被告有與郭千瑞共同販賣第二級毒品予楊閔順；另鍾育霖部分，因被告與郭千瑞多次一同進出，該次係被告開車搭載郭千瑞，郭千瑞突表示要與友人見面，乃要求被告駕車載其前往與鍾育霖約定之地點，實際上郭千瑞至該地做何事，被告全不知情，被告固有在場，但其既在車上，與鍾育霖自始至終未有接觸，遑論有何交付毒品及收取毒品價金之行為，是被告實無與郭千瑞共同販賣第二級毒品予鍾育霖等情詞，為被告辯護。惟查：
（一）販賣甲基安非他命予楊閔順部分：
1.綽號「 阿順 」之楊閔順向來均以公共電話撥打郭千瑞持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜，並由郭千瑞自行前來交易，於104年1月間某次交易，二人亦以上開方式，約定在楊閔順位在嘉義縣○○鎮○○里○○○區00巷00弄0號住處附近之全家便利商店外交易1000元之甲基安非他命，惟郭千瑞向楊閔順表示將請友人前來交易，通話完畢後約20分鐘，黃國軒即駕車至上開便利商店外，交付甲基安非他命1包與楊閔順，並收取楊閔順交付之1000元等情，業經證人楊閔順於偵查及本院審理時證述綦詳（見偵6235卷第39頁；本院卷第123至125、127至130、133、136頁），就如何聯絡購買毒品乙節，核與證人即共同正犯郭千瑞於警詢時證稱：綽號舜（順）之人都是以公共電話跟我聯絡毒品交易的等語無違（見民雄警卷第5頁）。
2.又被告於警詢時供稱：我認識綽號舜（順）之人，與其見過幾次面交談過幾次，104年1月間有1、2次郭千瑞打電話給我，要我去謝明德住處客廳拿一個喉糖鐵盒容器，外面看不出裡面裝什麼東西，郭千瑞只叫我拿過去給楊閔順，是楊閔順與郭千瑞交易，我就幫忙把東西拿過去給楊閔順，並不知道喉糖鐵盒內裝何物品等語（見民雄警卷第11至13頁）；於本院準備程序時亦不諱言上揭受證人郭千瑞所託前往交付物品予證人楊閔順之情節（見本院卷第60至61頁）。再被告於本院審理時供稱：我的車是000紅色的，當天是晚上，郭千瑞打電話給我，他有東西忘記拿，要我去謝明德新家那裡拿，是用鐵盒裝的，叫我拿去全家給一個人，我到全家車窗打開，問他是否是「阿順」，他說對，就把東西給他，沒跟他拿錢，接著就離開了等語（見本院卷第137至138、316至317頁）。參以證人楊閔順證稱：因郭千瑞有說是開紅色的車，還有賓士的牌子，我才知道他朋友是誰，車牌沒有印象等語（見本院卷第137頁），足認證人楊閔順應係以被告駕駛之自小客車顏色辨識被告即為證人郭千瑞指定前來交易毒品之人。而由被告以上所供情節，其雖對交付之標的物是否為毒品，及有無向證人楊閔順收錢等事予以否認，惟已坦承確有受證人郭千瑞所託，駕車至證人楊閔順前開住處附近之全家便利商店外，交付物品予證人楊閔順，可見證人楊閔順之證述確有所本，況證人楊閔順向來均與證人郭千瑞交易毒品，就偶然由他人前來交易之情形，印象自較為深刻，尤以證人楊閔順與被告間本不認識，彼此間亦無仇怨嫌隙，更無設詞誣攀被告之必要。
3.另證人鍾東謀於本院審理時證稱：104年3月11日做郭千瑞筆錄時只知道「舜」，還不確定是楊閔順，104年3月27日楊閔順通緝被大美派出所逮捕後，當時我在偵辦郭千瑞販賣，派出所先透露楊閔順跟郭千瑞購買毒品的訊息給我們偵查隊，才確定楊閔順有跟郭千瑞購買，所以在當日我才對楊閔順做筆錄，一開始楊閔順並未先提到他有跟被告買毒品，是因為郭千瑞有提過他跟被告一起販賣，我才拿被告照片給楊閔順指認，楊閔順才說的等語（見本院卷第139至140、145頁），所稱指認被告之情節，與證人楊閔順之證述情節互核相符（見本院卷第134至135頁），由此可知，證人楊閔順起初僅指證其向證人郭千瑞購買毒品，並未提及被告，係經證人鍾東謀提示被告照片予證人楊閔順指認後，證人楊閔順始供出亦曾與被告交易毒品，是證人楊閔順既已供出毒品來源為郭千瑞，若非確有本案非由郭千瑞前來交易之事實，其有何必要再供出被告？更何況在證人鍾東謀提示被告照片前，證人楊閔順對於被告是否涉嫌販賣毒品一事隻字未提，益徵證人楊閔順之證述可信性極高，是以被告與證人郭千瑞共同販賣第二級毒品予證人楊閔順，應堪認定。
（二）販賣甲基安非他命與鍾育霖部分：
1.於104年1月間，綽號「山豬」之鍾育霖因被告透過線上遊戲傳送私密訊息，及撥打鍾育霖持用之0000000000號行動電話等方式，持續向鍾育霖推銷毒品，鍾育霖因禁不起被告多次詢問之誘惑，以線上遊戲私密訊息向被告允諾購買，旋由郭千瑞以其持用之0000000000號行動電話撥打鍾育霖前開門號，告知鍾育霖可撥打0000000000號行動電話購買毒品，嗣鍾育霖於同年月間某日上午，撥打郭千瑞上揭行動電話門號，聯繫毒品交易事宜後，郭千瑞遂駕車搭載被告一同前往嘉義縣大林火車站附近，當場由郭千瑞交付價值3000元之甲基安非他命1包予鍾育霖，並收取部分價金1000元，幾日後，雙方約在同一地點，亦由郭千瑞駕車搭載被告一同前來，由郭千瑞向鍾育霖收取剩餘價金2000元而完成交易等情，已據證人鍾育霖於本院審理時證述明確（見本院卷第211至231頁），就證人鍾育霖在交易毒品前有與被告聯繫、交易時間及地點等情，核與證人郭千瑞於警詢時證稱：綽號「山豬」的電話是0000000000，「山豬」都打給被告，於104年1月初到3月初期間，有販賣毒品給「山豬」，地點約在嘉義縣大林火車站附近交易，向我與被告購買毒品安非他命的「山豬」，經我指認後就是叫鍾育霖的男子等語大致相符（見民雄警卷第5、7頁）。至證人鍾育霖雖於偵查時證稱：我記得2次均在104年1月，2次都是白天，在嘉義縣大林鎮火車站附近，向郭千瑞購得甲基安非他命，第一次與被告見面就是向郭千瑞購買毒品時，當時是郭千瑞開車，被告坐在旁邊，郭千瑞將毒品拿給我，被告當場也知道我向郭千瑞購買毒品，2次都是他們一起出現，1包2000元，2次一共4000元等語（見偵7411卷第26至27頁），與其審理時證述僅交易1次，係價金分2次交付，被告與郭千瑞均有出現乙節有所出入。惟對於曾見過被告與證人郭千瑞同時出現2次，以及確曾於104年1月間，在嘉義縣大林火車站附近購買第二級毒品甲基安非他命等重要事實，證人鍾育霖所述並無矛盾，而購毒者購買毒品目的無非在儘速施用以求抵癮，就交易情節、次數及價金，若非事發不久或有通訊監察譯文可供喚起記憶，往往因歷時已久而有所忘卻，是除販賣毒品次數上之供述歧異，基於一罪一罰與罪疑唯輕原則，應對被告作有利認定外，尚難以證人鍾育霖偵審中前後不一之證詞，遽以否定證人鍾育霖已明確指證被告確有販賣第二級毒品之憑信性。
2.再參酌證人鍾育霖證稱：我是透過謝明德認識郭千瑞，郭千瑞有玩線上遊戲，我是在線上遊戲認識被告，郭千瑞與被告他們都認識，在線上時被告會密我，問我要不要買甲基安非他命，印象中被告問過我很多次，被告也曾打電話給我過，說的內容跟線上問我要不要甲基安非他命差不多。因被告會一直密我，要賣毒品給我，幾乎每天，被告的推銷方式讓我害怕，才轉向郭千瑞買。我以為是謝明德、郭千瑞跟被告講我以前用過，被告才一直問我要不要買，也有問我的電話，被告有用他的電話打給我過，電話中我沒跟被告買的意思。後來因禁不起多次詢問的誘惑，被告那次用他的帳號密我，我有意願要買，但後來是郭千瑞用0000000000打給我，我也是聽到郭千瑞的聲音才決定要買，接著我就用0000000000打給郭千瑞，約定交易的時間、地點，該次郭千瑞開車載被告來，在此前因被告會跟謝明德一起，我就有看過被告等語（見本院卷第209至210、213至214、216至217、220至221、22
3、226至228頁），就何以認識被告、證人郭千瑞之緣由，以及起初係由被告以何種方式向其推銷毒品等情，證人鍾育霖於本院審理時證述甚詳，倘若證人鍾育霖目的僅在指證被告有與郭千瑞共同前來與其交易毒品，其大可不必陳述上開經過，只須交代毒品交易當下之狀況即可，況證人鍾育霖與被告間僅止於線上遊戲之網友關係，彼此間亦無仇怨嫌隙，並無設詞誣攀被告之必要。
3.參以被告雖否認有在線上遊戲中與他人交談毒品，亦稱證人郭千瑞會拿其手機或借其手機把玩，其在線上並不認識證人鍾育霖之帳號，惟被告並不否認其有線上遊戲帳號乙情（見本院卷第232、318、322頁），顯見證人鍾育霖所述尚非無憑，故而被告與證人郭千瑞共同販賣第二級毒品予證人鍾育霖，應堪認定。
（三）此外，被告於警詢時供承：103年10月初，我因與家人吵架離家，住在雲林縣斗南鎮他里霧飯店，當時藥腳都是到郭千瑞的房間交易毒品，我沒與郭千瑞、謝明德共同販賣，我本身也是在103年10月初曾向郭千瑞購買甲基安非他命過2次，每次都2500元，是謝明德告訴我若要買毒品直接找郭千瑞購買即可，另郭千瑞會借我的電話跟藥腳聯繫，也會將我的電話留給藥腳，是要我跟向藥腳轉告他何時會到約定的地方，有時郭千瑞也會透過LINE跟我留言如何回應藥腳等語（見民雄警卷第10、12頁）；於本院準備程序及審理時供稱：在他里霧時，我去找謝明德，他都會請我施用毒品，之後他不方便，意思是說他沒在賣，所以他就介紹郭千瑞給我，要我有需要時去找郭千瑞，我本身是施用甲基安非他命等語（見本院卷第64、319至320頁）。依上可知，被告與證人郭千瑞係因毒品供給關係而結識，證人郭千瑞為被告之毒品來源，而被告亦不諱言二人會一同進出，甚至坦承證人郭千瑞有交代其幫忙回應藥腳之詢問，顯證被告與證人郭千瑞間絕非僅止於單純販毒者與購毒者間之關係，準此，被告上開自承情節，適可佐證證人楊閔順、鍾育霖所述之交易毒品過程，及證人郭千瑞證稱被告與其共同販賣第二級毒品之事實。
（四）被告及辯護人雖辯稱：被告受證人郭千瑞所託前往交付之物，係以鐵盒裝包裝，被告並不知是何物，亦未向證人楊閔順收取價金云云。但查：被告於事實欄一、（一）所示時、地，交付與證人楊閔順者，係以夾鏈袋包裝之甲基安非他命，該夾鏈袋外並無其他包裝，且證人楊閔順亦當場將價金交給被告乙節，業據證人楊閔順於偵查及本院審理時證述無訛（見偵6235卷第39頁；本院卷第123、125、129頁），與被告所辯情況差異甚大。惟佐以被告始終供陳該次交付與證人楊閔順之物，係先至謝明德家中拿取等語（見民雄警卷第12頁；本院卷第60、321頁），而證人郭千瑞販賣之貨源，係因謝明德於103年11月間為警查獲後，取自於謝明德藏放在住處附近之毒品乙情，亦由證人郭千瑞於警詢時證陳在卷（見民雄警卷第5至6頁），參互勾稽，可知證人郭千瑞應係接收謝明德所餘毒品而續為販賣，並以謝明德住處為其藏放毒品據點，倘以證人郭千瑞係單獨販賣，與被告僅屬單純毒品供給關係，彼此間未有信賴基礎，證人郭千瑞豈會隨意央請被告前往謝明德之住處拿取毒品後再前去交付與證人楊閔順，而增添毒品藏放處遭不相干者知悉之風險？況參酌上開被告自承與證人郭千瑞之往來關係，即知證人郭千瑞並無對被告隱瞞之必要，故被告此部分辯解自為事後卸責之詞，尚無可採。
（五）另被告及辯護人辯稱：被告開車搭載郭千瑞，係受郭千瑞所託，始駕車載郭千瑞前往與鍾育霖約定之地點，被告均在車上等待，與鍾育霖自始至終未有接觸，郭千瑞與鍾育霖進行何事，被告全不知情云云。惟查：於事實欄一、（二）所示時、地之2次碰面，均由證人郭千瑞駕駛白色自小客車搭載被告前來，證人郭千瑞並未下車，被告亦有目睹證人郭千瑞交付之物為毒品等情，業經證人鍾育霖於本院審理時證述甚明（見本院卷第224、228至230頁），而被告當時駕駛之自小客車為紅色外觀，就前來與其交易毒品之車輛為白色或紅色，因相差甚大，一般人當不致誤認，且證人鍾育霖既指證被告與證人郭千瑞一同前來，由何人駕車或所駕車輛之顏色為何，其當無虛偽陳述之必要，是證人鍾育霖此部分證詞應可採信。從而被告與辯護人雖以上揭情詞置辯，稱被告係受託駕車搭載證人郭千瑞前往與證人鍾育霖碰面云云，然顯非指本案公訴人起訴二人共同販賣第二級毒品與證人鍾育霖該次情形，自不足為被告有利之判斷。
（六）至被告又辯稱：線上遊戲的帳號我印象郭千瑞會拿我手機去用，我記得郭千瑞跟我借過手機玩線上遊戲，我沒在線上講過毒品，打電話給鍾育霖的也不是我云云；辯護人亦辯護稱：證人鍾育霖雖稱在線上遊戲被告帳號有密他，但鍾育霖也講線上遊戲看不到臉孔及聽不到聲音，被告帳號可能別人在使用云云。然查：證人鍾育霖所稱之線上遊戲，被告及證人郭千瑞均有把玩，二人是不同帳號，當一同上線把玩時，可藉由帳號區分被告及證人郭千瑞，又證人鍾育霖曾在該線上遊戲中與被告、證人郭千瑞各自以私密訊息聊天，被告及證人郭千瑞亦有同時在線上過等情，已據證人鍾育霖於本院審理時證述無誤（見本院卷第225至226、231頁），可知證人郭千瑞及被告各自有證人鍾育霖所稱之線上遊戲帳號，衡情，除有特殊原因外，證人郭千瑞並無擅自使用被告帳號以掩飾自己身分之必要，被告及辯護人既稱被告帳號並非由被告使用，此屬例外情形，自不能僅空言泛稱而無具體事證。更何況，證人郭千瑞若有心掩飾身分，將販賣毒品與證人鍾育霖一事栽贓予被告，其嗣後大可不必以其行動電話門號與證人鍾育霖聯繫，甚至出面與證人鍾育霖交易，故被告及辯護人此部分辯解顯係臆測之詞，核無足採。
（七）另辯護人雖以證人謝明德於本院審理時之證述，足以顯示謝明德與郭千瑞於103年10月間曾一起販賣毒品，郭千瑞個人也有在販賣毒品，但謝明德稱並未見過郭千瑞與被告一起販賣毒品，謝明德亦未與郭千瑞、被告一起販賣毒品等情，而認證人郭千瑞指證被告共同販賣毒品，與事實不符。惟證人謝明德於103年11月11日因案為警逮捕後，翌日即同年月12日經法院裁定羈押乙情，為證人謝明德所自承（見本院卷第198至199頁），則證人謝明德就104年1月間，被告與證人郭千瑞是否有共同販賣第二級毒品與楊閔順、鍾育霖，自無從得知。從而，證人謝明德之證詞既係針對其羈押前所見聞之情況，縱為實情，亦不足對被告為有利之認定。
（八）按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。且本案被告已為成年人，應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，應允證人郭千瑞，前往交付毒品與購毒者楊閔順並收取價金，以及花費時間向購毒者鍾育霖推銷毒品，再與證人郭千瑞一同前往交易現場，況依被告自承其與證人郭千瑞間之關係，可認被告當時應有仰賴郭千瑞作為其毒品來源，不論是圖得免費施用或以較低廉價格購入毒品，均足認被告共同販賣甲基安非他命予證人楊閔順、鍾育霖時，確係出於營利之意圖至灼。
（九）綜上所述，本案被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑方面：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告如事實欄一、（一）及一、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。再被告與證人郭千瑞相互間就上開販賣第二級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）爰審酌被告正值青壯，竟不務正業，明知第二級毒品甲基安非他命為政府嚴令禁止販賣之禁物，不僅對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且有滋生其他犯罪之虞，對於社會秩序潛藏相當程度之危害性，仍共同販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，誠有不該，且被告犯後否認犯行，難見有悔悟之心；復審酌本案中被告就共同犯罪之支配程度、販賣毒品次數，各次販賣金額，及其因此獲得之利益，兼衡其自述國中畢業之智識程度，離婚，兩個小孩，其負擔扶養費，由前妻照顧，目前從事養雞業，月收入約三至四萬元，現與父母同住之家庭、生活狀況等一切情狀，就其各次犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收之說明：
（一）
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：
「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法....」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。再者，因應刑法上開修正，沒收為獨立之法律效果，毒品危害防制條例第19條第1項亦隨之修正，修正後擴大沒收範圍，使「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，是本條項沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，以遏止相關犯罪之發生。此外，因修正後刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除毒品危害防制條例第19條第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，此部分則回歸刑法沒收章之規定。準此，除修正後之毒品危害防制條例有特別規定外，本案之有關沒收之處理，即應依修正後刑法沒收章之規定。
2.按違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第197號判決要旨參照）。此乃因犯罪物沒收，主要係對於濫用財產權之剝奪，與利得沒收係對於不容許擁有不當犯罪利益之衡平措施有別。對於共同犯罪屬於犯罪行為人而未扣案之犯罪物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額時，為貫徹濫用財產權之剝奪，且各共犯間均使用犯罪物以達成犯罪，無從區別各人使用犯罪物之數，仍應按共同正犯責任連帶原則，依刑法第38條第4項之規定，各自在渠等共犯之各罪項下諭知，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。
3.又按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，是如一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並於104年9月11日104年度第14次刑事庭會議決議改採「沒收或追徵應就各人所分得者為之」之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決參照）。至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決參照）。
（二）經查：
1.未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為證人郭千瑞所持用，係供被告與證人郭千瑞犯本案各次犯行中與購毒者聯絡交易事宜之物，屬供犯罪所用之物，已有前開證人郭千瑞、楊閔順、鍾育霖等之供證可參，雖未扣案，因屬於特定物，並無重複執行沒收之疑慮，而無諭知連帶沒收之必要，但基於共同正犯間責任共通原則，於本案仍應宣告沒收，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，被告應與郭千瑞連帶追徵其價額。
2.有關本案交易毒品之價金，就事實欄一、（二）部分，3000元價金係由證人鍾育霖分次交付予證人郭千瑞收取，而卷內並無證據可認證人郭千瑞事後就該3000元有無與被告進行分配，是應對被告為有利認定，認被告未取得此部分犯罪所得之事實上處分權，揆諸上開說明，自不予宣告沒收。另就事實欄一、（一）部分，1000元價金雖由證人楊閔順交付予被告收取，惟本次交易之事前聯絡均由證人郭千瑞所為，交易之毒品亦由證人郭千瑞指示被告前往謝明德住家拿取，衡諸常情，被告收取價金後應會轉交予證人郭千瑞，況卷內並無其他證據可認證人郭千瑞與被告間就收受之毒品價金如何分配，從而仍應對被告為有利認定，認被告未取得此部分犯罪所得之事實上處分權，故不予宣告沒收。至於被告就上開2次犯行，縱證人郭千瑞曾免費提供，或被告得以較低價格向證人郭千瑞購入甲基安非他命進而施用，而可認定屬被告之犯罪所得，然被告取得之甲基安非他命數量不明，且衡情應已施用完畢，準此，即便有此犯罪所得，惟其沒收或追徵欠缺刑法上之重要性，自不另宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉到庭執行職務。
中華民國106年1月16日
刑事第一庭審判長法官林坤志
法官李秋瑩法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國106年1月17日
書記官李懿庭附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。