裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第933號刑事判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第933號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○○被告乙○○前列二人共同指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1269號中華民國95年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16679號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○○及乙○○係夫妻關係。渠等2人明知海洛因係業經政府公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣，竟基於共同販賣毒品之概括犯意，自民國93年6月中旬起，在高雄縣○○鄉○○街○○巷○○號處，以每次新臺幣（下同）5百元或1千元之價格連續多次販賣海洛因予 黃建樺 及 潘佳明 施用。嗣於93年
8月19日12時許，為警持本院核發之搜索票，前往高雄縣○○鄉○○街○○巷○○號搜索時，當場發現黃建樺以1千元代價向被告乙○○購買第一級毒品海洛因1包（毛重0.4公克）後，經警跟隨黃建樺至高雄縣○○鄉○○街○號前，當場查獲黃建樺持有該包第一級毒品海洛因，隨即於同日12時46分許，至高雄縣○○鄉○○街○○巷○○號執行搜索，並扣得現金
6千8百元、電子秤1臺、空夾鏈袋1包、記事簿1本、甲基安非他命（驗後毛重0.1公克）、安非他命吸食器1組、安非他命玻璃吸食器1支、削尖塑膠吸管2支。因認被告2人共同涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等情。
二、關於證據能力之論述
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
㈡證人黃建樺於93年8月19日警詢中之陳述雖與其在原審法院中之陳述不符。本院審酌其於警詢中陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，且證人亦無陳稱有遭不法取供等情形，外部環境上並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。又因陳述時距離犯罪發生時較近，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述客觀上具有較可信性。且亦為證明本件被告2人販賣毒品犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
㈢證人黃建樺在偵查中之陳述，係在檢察官前所為陳述，其未
曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及其辯護人，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例亦已明揭其旨。
四、訊據被告2人均堅決否認有何販賣海洛因予黃建樺及潘佳明之犯行，被告甲○○○辯稱：伊與黃建樺、潘佳明是鄰居，不知他們為何會說伊販賣毒品，查獲當時黃建樺是到大明街60巷53號住處找朋友，找不到就離去等語；被告乙○○則辯稱：伊是與甲○○○結婚後才認識黃建樺、潘佳明，從未販賣毒品給黃建樺或潘佳明等語。經查：
㈠公訴意旨認被告2人涉有販賣海洛因予黃建樺之犯嫌，係以
證人黃建樺、潘佳明之陳述為主要論據，然按施用毒品者，其所向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院亦著有94年台上字第7038號判決可資參照。是證人黃建樺、潘佳明所為關於其向被告購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，茲析述如下：
１、證人黃建樺於93年8月19日警詢中承認自同年4月中旬開始施用海洛因，就扣案海洛因之來源則表示自93年6月中旬開始至大明街60巷53號處購買海洛因共約4至5次，並稱：「（警方於本（93）年8月19日12時許……至高雄縣○○鄉○○街○○巷○○號前執行查緝毒品案件時，你當時到現場做何事？）我去那邊拿東西」、「（去拿什麼東西？）海洛因」、「（你如何交易，當時情形如何？）我騎摩托車到高雄縣○○鄉○○街○○巷○○號前叫『 德哥 』，然後就有人開門，我就將1千元放進門縫內，然後過了一下子就有1個人把海洛因交給我」、「（是何人拿走你的1千元？）是屋內1個女人拿走我的1千元」、「（是何人將海洛因交給你？）是同1人，是『德哥』的太太拿給我的（按其隨後表示『德哥』及其妻子即為被告2人）」、「（你是如何知道前往高雄縣○○鄉○○街○○巷○○號購買毒品海洛因？）因為我住在附近而已，附近的人都有在講該房屋內有人在賣海洛因」、「（你如何知道要向『德哥』購買海洛因？）我是聽朋友講的」、「（你前4次購買海洛因是以何代價向何人購買？）5百或
1千元，有時候是我不認識的人拿海洛因給我的」、「（你向乙○○共購買幾次毒品海洛因？）只有今天這1次是乙○○拿毒品海洛因給我」、「（你向『德哥』本名甲○○○共購買幾次毒品海洛因？）約4至5次」、「（你剛剛於警詢時供稱：很多次是不認識的人拿給我的，為何現在答稱是向甲○○○購買毒品海洛因？）因為我到現場都直接叫『德哥』，然後就有人開門，我就將購買海洛因的錢拿給開門的人，而開門的人及拿毒品給我的人我並不認識，他們那邊有時候很多人」；嗣於93年8月20日偵訊中亦承認同年4月中旬開始施用毒品，並就毒品來源供稱（經原審法院勘驗黃建樺偵訊錄影帶結果，其陳述內容與原偵訊筆錄之記載略有出入，茲以原審法院勘驗結果為準）：「（向『 阿德 仔』買幾次？）4、5次」、「（是『阿德仔』賣你的還是他老婆賣你的？）我不知道」、「（誰跟你說『阿德仔』有賣毒品？）
1個朋友」、「（是他父親還是他母親在賣？）我不知道」、「（那邊只有住『阿德仔』他們夫妻倆嗎？）還有他弟弟」、「（他弟弟有在賣嗎？）他弟弟沒有吧！我不知道」、「（你說他弟弟沒在賣毒品？）沒有」、「（你幾天去買1次？）不一定」、「（1次都買多少？）都500、1000元」、「（1包小夾鏈袋賣多少？）100元」、「（你昨天和誰去？）1個人而已」。細繹其於警詢及偵訊之陳述內容，雖表示有去大明街上址購買毒品4、5次，但該處既有許多人出入，其又無法明確指出出售毒品者究係何人（僅稱「阿德」或「德哥」、「阿德他老婆」），則歷次出售毒品予黃建樺者是否即為被告2人，即非無疑。況毒品買賣犯罪之處罰甚重，查緝又頗嚴緊，衡情一般毒品交易為逃避查緝均係以相當隱密為之，惟依黃建樺所證述其乃聽聞他人轉述該處有出售毒品而至該處門口呼喊「德哥」即可猶如至坊間超商購物般輕易購得毒品？是其所述有關毒品交易之情節，即與吾人日常生活經驗所得之認識有違，其可信度已有可疑。
２、況且，證人黃建樺於原審審判中已翻異前詞，改稱：「（是否有在施用海洛因？）有」、「（海洛因的來源？）在大寮山頂村的姐仔買的，1次約買1、2千元」、「（買過幾次？）次數不知道，我只有跟大寮這個姐仔買」、「（是自己去買，還是與朋友一起去？）有時自己去，有時與朋友去」、「（有無與 謝勝發 一起去買毒品？）有，在大寮山頂村」、「（在被查獲當天有無買毒品？）有，向大寮山頂村的姐仔買的」、「（當天有無去找甲○○○？）有去甲○○○處找朋友」、「（被查獲當天身上的毒品何處來的？）跟大寮姐仔買的」、「（買來的毒品有無施用過？）有施用過，但沒用完，我隨身帶去甲○○○那邊」。而證人謝勝發於原審審判中則證稱：「（是否知道黃建樺有無施用海洛因？）有在施用」、「（海洛因從何而來？）我和黃建樺都有施用海洛因，被查獲的那天，他去我家載我到一個我也不知道的地方，去向一個我不認識的女子拿海洛因，拿完以後，我們就一起去附近的公廁施用海洛因，用剩的海洛因黃建樺就放在身上，後來他載我要回去時，經過大明街時他叫我下車，說他要去找朋友，我不知道他要去找誰，我就在附近逛，後來他回來時載我離開，就被警察抓住」、「（之前有無與黃建樺去買毒品？）那天是第1次」、「（是否記得該女子的長相？）我也不太清楚，年紀大約3、40歲，身高忘了」、「（你們到何處拿毒品？）在大寮的山頂厝那邊，附近有住家」、「（提示警聲搜卷第8頁照片（按即被告2人位於大明街住處之外觀），是否為此處？）不是」。觀諸該2人於原審審判中經隔離而分別進行交互詰問之結果，所述並無歧異扞格，益見證人黃建樺先前於警詢及偵訊中所述內容，與原審中之陳述完全矛盾，自難以憑採為認定被告2人販賣毒品犯罪之唯一證據。
３、至於證人即高雄市政府警察局刑事警察大隊之分隊長 孫立杰 於原審審判中證稱：「（93年8月19日12時許，你○○○鄉○○街去搜索時，是否有看到黃建樺向被告乙○○購買海洛因？）該處人車不多，我們無法靠的很近，是在遠處看，有看到黃建樺去那邊，在門口待了一會，後來離開，沒有看到他從門縫塞錢進去拿東西走的過程，當天11點多我們到現場，我們看到黃建樺他們到甲○○○的家，在門口停留一下就離開，好像看到黃建樺拿東西，但動作很快就離開，我們看不到裡面的人」、「（為何不當場查緝？）因為我們沒有辦法證明黃建樺向被告買毒品，而且怕打草驚蛇，所以等黃建樺離開才查緝」，足見其並未目擊毒品交易之過程，尚難以其證述之黃建樺前往被告2人住處之事實即遽認其係前往購買毒品。從而，被告2人是否有公訴意旨所稱販賣海洛因予黃建樺之事實，洵非無疑。
㈡其次，就公訴意旨認被告2人涉有販賣海洛因予潘佳明犯嫌部
分，主要應係以證人潘佳明之陳述為據，然施用毒品者與其上手之販賣者係居於利害相反之地位，前者不利於後者之陳述，既與自身顯有利害關係，自當從嚴推敲其真實性如何，業如前述。經查，證人潘佳明於93年8月20日警詢中承認自93年6月初開始施用海洛因，平均每日施用2次，並稱：「（當時你在現場何處？）當時我去找甲○○○的弟弟綽號『傻蝦』要出去玩」、「（你所施打之毒品海洛因如何得來？）都是向綽號『 梅仔 』之不詳姓名女子以每包海洛因1千元價格購得」，全然未提及被告2人有何販賣毒品之情事，然其嗣後於同日偵訊中卻改稱：「（甲○○○在做何事？）賣海洛因」、「（為何你知道？）我之前有向他拿過，我幾乎都向他拿的，我搶來的錢幾乎向他買毒品，有一小部分是向1位綽號『梅仔』，若我們要買毒品的話，就到甲○○○的家，即昨天查獲的地點，去的話看是1千2千再拿給他，他就會拿毒品出來」，觀其所為陳述前後反覆不一，且其並未提及被告乙○○有出售毒品之情事，則能否僅憑其有瑕疵之陳述而推認被告2人有公訴意旨所稱販賣海洛因予潘佳明之犯行，亦屬有疑。
㈢再者，依前揭證人孫立杰於原審審判中證稱，本案之查緝是由
於警方在查緝 許敏芳 之販毒案件，由許敏芳提供線索，許敏芳帶警察去甲○○○家查看，並表示該夫妻2人都有在賣毒品等情。而觀諸證人許敏芳於93年8月12日警詢稱：「（你於本（
12）日11時50分許帶同警方至高雄縣○○鄉○○街○○巷○○號，該地址是由何人居住？有何犯罪行為？）該址是1名綽號「 瑞仔 」之男子的住處，『瑞仔』他是1名藥頭，有販賣毒品海洛因及安非他命」、「（你是如何知道此事？『瑞仔』本名及特徵為何）我去過該處3次了，我有看見，『瑞仔』本名我不知道，他體格強壯，身高170左右，60幾年次的」；嗣於原審審判中證稱：伊於93年8月12日有帶警察至大明街60巷53號查證犯罪，只有在查證前2、3個月有至該處向「瑞仔」買過1次安非他命，並未在該處買過海洛因（又改稱可能去過該處2、3次），「瑞仔」有在該處出入，長得矮矮胖胖，身高約15
5公分，「瑞仔」並非甲○○○，伊亦不認識甲○○○等情。證人許敏芳自身涉有販毒案件而提供線索予警方，衡情不無虛構線索以冀求減刑之可能性，且其對於「瑞仔」之外型前後所述不一，亦未指認「瑞仔」即為被告甲○○○，更未提及被告乙○○有參與其事，所證述內容可信性已不高，自難據以認定被告2人有販賣海洛因之犯行。
㈣末查，如公訴意旨所述之扣案物品中，僅記事簿及現金6千8
百元經被告甲○○○承認為其所有，其他物品則被告2人均否認為彼等之物，而衡諸為警查獲當時之諸客觀情形，大明街該址尚有 張毓雄 、 林青杏 、 林益男 、 康源助 、潘佳明、 王聿婷 、 黃景龍 等多人在場，則該等物品非必即為被告2人所有。況扣案物品中之甲基安非他命、吸食器及玻璃吸食器經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，並無海洛因成分反應，此有該院檢驗報告附卷可稽，尚無從認與本件販賣海洛因案件有何關聯。至扣案之電子秤、夾鏈袋、吸管經送該院鑑驗結果雖有海洛因陽性反應，此有該院檢驗報告可憑，然該等物品均有可能為施用海洛因可能使用之相關配備（其中電子秤雖有販賣毒品者用以秤量分裝毒品，但亦不排除有吸食毒品者用以秤量所購毒品之質量），而被告2人於該次查獲後採尿送驗結果均呈嗎啡陽性反應，被告甲○○○亦經原審裁定送觀察、勒戒及強制戒治，被告乙○○則經原審法院判處有期徒刑6月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關聲請簡易判決處刑書、裁定書、判決書附卷可參，是縱使該該等物品為被告2人所有，亦難憑以推認係被告2人販賣毒品所使用之工具裝備。至扣案之現金6800元及記事簿1本分別為甲○○○之家中開銷及電話簿而非販賣毒品所用，業經其陳明在卷，依其情形亦無從為不利被告之認定。綜上所述，檢察官所提出之各項積極證據，尚不足以認定被告2人有販賣海洛因之犯行，其間尚有合理之懷疑存在。此外復查無其他積極證據足認被告2人有何公訴意旨所述販賣第1級毒品犯行，被告2人既未經證明犯罪，揆諸首揭說明，自應為無罪之諭知。
五、原審因而為被告無罪之諭知，經核並無不當。公訴人仍執陳詞，認本件犯罪事實既經證人在警、偵訊中證述明確，自屬可採，即應認定被告有罪，而提起上訴指摘原判決所為被告無罪之諭知係不當，惟本件認定被告無罪之理由己敘明如上，檢察官上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國95年8月10日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官范惠瑩法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月10日
書記官邱麗莉