裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2318號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2318號上訴人即被告 陳金勇 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
3年度審訴緝字第33號，中華民國103年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第276號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳金勇基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）102年1月3日凌晨2時20分許為警採尿前回溯96小時內之某時許（不含為警查獲之期間），在其位於臺北市○○區○○街○○○號2樓之住處內，以將甲基安非他命置於其所有之玻璃球吸食器（已丟棄，未扣案）內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年1月3日凌晨2時20分許為警採尿前回溯26小時內之某時許（不含為警查獲之期間），在其上址住處內，以將海洛因摻入香菸內燃燒吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於102年1月2日晚間11時40分許，在臺北市○○區○○○路與農安街口時為警攔檢盤查，當場扣得其上開施用所餘之甲基安非他命1包（驗前毛重0.6100公克，驗前淨重0.3050公克，鑑驗取樣0.0002公克，驗餘淨重0.3048公克）及海洛因5包（驗前毛重共3.70公克【起訴書誤載為3.22公克】，驗前淨重共2.52公克，鑑驗取樣0.02公克，驗餘淨重共
2.50公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第32頁正面至第33頁正面），本院審酌各該供述及非供述證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，本案相關之供述、非供述證據，依法均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告雖承認於上開時、地施用第一級、第二級毒品，惟否認係異時異地施用，辯稱：我施用海洛因及施用甲基安非他命是同時將這2種毒品放在玻璃球內來燒聞他們的氣體，沒有分別施用云云。惟查被告於警詢陳稱：「我是將海洛因放在香菸菸草裡，再用打火機把香菸點著，再用嘴巴像抽菸一樣將煙霧吸入體內；我是將（甲基）安非他命放在玻璃球內，再用打火機加以燒烤，再用嘴巴將煙霧吸入體內」等語（臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第276號卷第10、11頁）；其於偵查中稱：「最後一次施用海洛因是3、4天前，在我家施用；最後一次施用甲基安非他命是於幾天前，在我家中施用」等語（同上卷第50頁）；其於原審稱：「我承認檢察官起訴的犯罪事實」等語（原審卷第16頁背面）、「我承認起訴的犯罪事實，我是當天在家裡施用，海洛因是用抽菸方式施用，（甲基）安非他命是用吸食器施用」等語（原法院102年度審訴字第269號卷第87頁背面）。互核相符，並有臺北市政府警察局保安警察大隊第二中隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片、尿液採樣書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：066389）、台灣檢驗科技股份有限公司102年1月16日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2013/00000000）、法務部調查局濫用藥物實驗室102年1月28日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心102年1月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等附卷（前揭偵查卷第13頁至第16頁、第20頁至第23頁、第32頁、第46頁、第48頁、第70頁）可參，復有扣案之上開甲基安非他命1包及海洛因5包可資佐證，足認被告前開出於任意性之自白與事實相符而可採信。是本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以89年度毒聲字第2207號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年1月2日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2693號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間因持有第一級毒品及施用第二級毒品案件，經士林地院以90年度簡字第273號判決分別判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月確定，與另違反麻醉藥品管理條例案件，經撤銷假釋應執行殘刑有期徒刑2年1月又28日部分接續執行，於93年
6月1日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既已於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件並經依法追訴處罰，則依前揭說明，本件自應由檢察官提起公訴，合先說明。
三、次按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法均不得持有或施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，及同條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第二級毒品及第一級毒品，進而供己施用，其持有各該毒品之低度行為均為施用各該毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。又被告前(一)因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第11號判決分別判處有期徒刑10月、5月確定；(二)因贓物案件，經士林地院以96年度簡字第114號判決判處有期徒刑3月確定，上開
(一)、(二)部分嗣經士林地院以96年度聲減字第1823號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑8月又15日確定；(三)因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度上訴字第2669號判決判處有期徒刑3年6月，上訴後經最高法院以97年度台上字第177號判決駁回上訴而確定；(四)因施用第一級、第二級毒品案件，經士林地院以95年度訴字第1138號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定，該2罪嗣經士林地院以96年度聲減字第1829號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑7月確定；(五)因偽造文書、竊盜等案件，經士林地院以96年度易字第281號判決分別判處有期徒刑4月、8月、8月，並分別減為有期徒刑2月、4月、4月確定；上開(四)、(五)部分嗣經士林地院以97年度聲字第1077號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，又上開(一)、(二)、(三)部分嗣經本院以98年度聲字第1351號裁定應執行有期徒刑4年確定，上開各罪接續執行，於100年7月18日假釋出監併付保護管束，迄至101年3月21日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，此有上揭前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。本件被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款規定，並審酌被告迭經觀察、勒戒及執行刑罰如前，猶未能戒除施用毒品之惡習，顯見其毒癮非輕且戒毒意志薄弱，實有不該；惟念及被告於犯罪後能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、情節、所生危害，暨其生活及家庭狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，就本件被告所犯2罪分別量處有期徒刑7月、11月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年2月。扣案之上開甲基安非他命1包及海洛因5包均屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又分別包覆各該毒品之包裝袋1只、5只，因與其內之毒品均難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應一併沒收銷燬；至各該毒品送鑑取樣之部分既已用罄滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另被告施用甲基安非他命所使用之玻璃球吸食器均為其所有，惟於施用後已丟棄之情，業據被告於原審訊問時陳述明確，該物品既未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，爰不予宣告沒收。經核原審之認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，圖減輕刑責，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官黃斯偉法官許文章以上正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品罪不得上訴外，施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國103年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。