裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2520號刑事判決
裁判日期：民國95年04月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2520號上訴人即被告丙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十四年度訴字第二四一號中華民國九十四年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二一五號，移送原審法院併辦案號：同署九十四年度毒偵字第九九二、一○八○、一一一五號、九十四年度偵字第二七八九號，移送本院併辦案號：同署九十五年度毒偵字第三四七、三七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月；扣案之第一級毒品海洛因叁包（其中一包淨重○．○八公克、空包袋重○．
三一公克，另外二包合計淨重二．六六公克、空包袋共重一．七一公克）、殘留有第一級毒品海洛因之殘渣袋壹個，均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月；扣案之第二級毒品安非他命肆包（含袋共重九．三公克）沒收銷燬之，吸食器貳個、吸食軟管壹條、分裝袋壹包，均沒收。以上有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十六年間，有非法施用化學合成麻醉藥品之犯罪前科（本案不構成累犯）。其於八十七年間，又因施用第二級毒品安非他命，經臺灣南投地方法院於八十七年十二月二十九日以該院八十七年度毒聲字第八九一號刑事裁定移送觀察勒戒，後因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院於八十八年一月二十六日以八十八年度毒聲字第一一四號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因強制戒治屆滿三月，成效經評定為合格，經同院於八十八年五月二十四日以該院八十八年度毒聲字第八四九號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束（保護管束期間：自八十八年六月一日起至八十九年一月二十五日止），惟於保護管束期間，丙○○因再次施用第二級毒品違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣南投地方法院於八十九年一月七日以該院八十九年度毒聲字第二○號刑事裁定撤銷停止戒治（惟丙○○經臺灣南投地方法院檢察署檢察官合法通知執行所餘戒治期間，因未到案而遭通緝，直至八十九年三月間因再度施用第二級毒品案件而遭緝獲），並於九十年二月一日再入戒治處所執行所餘戒治期間，而於九十年九月二十五日強制戒治執行完畢，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十年十月八日以九十年度戒毒偵字第三三五、三三六、三三七號為不起訴處分確定在案。
二、詎丙○○猶不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、及施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十三年十一月十二日之某時許起，至九十五年二月二十日晚上六時止，分別在南投縣名間鄉新街村田寮巷十二之十四號○○鄉○○路下溪巷八之八號、台中市○○區○○路四段三零三號十六樓之十一、南投縣○○鄉○○路○○○號之居所等處，以將第一級毒品海洛因摻在香菸內點燃吸食之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因；其另又自九十三年十一月十二日之某時許起，至九十五年一月十二日晚上某時止，亦在上開地點及南投縣南投市某圓環旁等處，另以將第二級毒品甲基安非他命放在鋁箔紙上面，下面以火加熱燒烤，後再吸其煙氣之方式，連續多次施用第二級毒品甲基安非他命。
三、嗣丙○○分別於下列時、地，被警查獲，即：
（一）九十四年二月五日下午十四時三十分許，經警持臺灣南投地方法院法官核發之搜索票，在南投縣○○鄉○○路「花旗汽車旅館」六０二室內查獲，並當場扣得其所有第一級毒品海洛因二包（合計淨重二．六六公克、空包袋共重一．七一公克）、第二級毒品安非他命四包（含袋重共計九．三公克）。經其同意由警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡類及甲基安非他命類陽性反應
（二）九十四年七月十七日下午十四時許，經警在南投縣○○鄉○○路下溪巷八之八號查獲，並當場扣得其所有第一級毒品海洛因一包（合計淨重○．○八公克、空包袋重○．三一公克），及供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器一個、吸食軟管一條。經其同意由警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡類及甲基安非他命類陽性反應。
（三）九十四年七月二十六日晚上二十一時許，經警持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票，在臺中市○○區○○路四段三○三號十六樓之十一搜索查獲，經其同意由警採集尿液送檢驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應。
（四）九十四年七月二十七日十七時五十分許，經警持臺灣南投地方法院法官所核發之搜索票，在南投縣南投市鄉二五０巷三一號處查獲，並扣得乙○○所有安非他命一包（含袋重○．四公克）、及吸食器一組（業經臺灣南投地方法院另案在該院九十四年度訴字第五八二號乙○○違反毒品危害防制條例案件宣告沒收銷燬及沒收確定）。
（五）九十四年七月二十八日十時三十分許，為警在南投縣○○鄉○○路下溪巷八之八號查獲，並當場扣得其所有第一級毒品海洛因殘渣袋一個、及供其施用第二級毒品所用之吸食器一個、分裝袋一包（另又查扣與其施用毒品無直接關係之電子磅秤一個）。經其同意由警採集尿液送檢驗結果，呈嗎啡類、甲基安非他命類陽性反應。
（六）九十五年一月十三日晚上九時許，為警在南投縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號前查獲，經其同意由警採集尿液送檢驗結果，呈嗎啡類、甲基安非他命類陽性反應。
（七）九十五年二月二十二日晚上十一時十五分許，為警在南投縣○○鄉○○村○○路○○○號附近查獲，經其同意由警採集尿液送檢驗結果，呈嗎啡類陽性反應。
四、案經南投縣警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由南投縣警察局仁愛分局、南投縣警察局中興分局、台中市警察局第五分局報由臺灣南投地方法院檢察署檢察官移請臺灣南投地方法院併案審理，暨由南投縣警察局竹山分局、南投縣警察局草屯分局分別報由臺灣南投地方法院檢察署檢察官移請本院併案審理。
理由
一、本案上訴人即被告丙○○（以下簡稱為被告）並未於本院準備程序期日及審理期日到庭，其所提出之上訴狀除求為輕判之外，亦未為否認犯罪之陳述。而被告上開犯罪事實，亦據其分別在警、偵訊中，及於原審法院審理時坦白承認。且：
（一）被告於九十四年二月五日下午十四時三十分許為警查獲時，經警採集尿液送驗結果呈嗎啡類及甲基安非他命陽性反應，此有南投縣政府警察局竹山分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司九十四年二月二十五日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽（見南投縣政府警察局竹山分局刑案偵察卷宗第十一頁、九十四年度毒偵字第二一五號偵查卷第二十頁）；並有白粉二包、安非他命四包扣案可供佐證。上開扣案之白粉二包，經送驗結果確含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重二．六六公克、空包裝重一．
七一公克），亦有法務部調查局九十四年四月二十七日調科壹字第九七０００二六四一號鑑定通知書一紙（見原審法院刑事卷宗第二九頁）在卷可稽。
（二）被告於九十四年七月十七日下午十四時許為警查獲時，經警採集尿液送驗結果呈嗎啡類、及甲基安非他命類陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司九十四年九月十三日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可稽（見原審法院刑事卷宗第七九之一頁）；並有白粉一包、第二級毒品吸食器一個、吸食軟管一條等扣押物可供佐證。上開扣案之白粉一包，經送鑑驗結果確含有第一級毒品海洛因成分（淨重○．○八公克、空包裝重○．三一公克），此情亦有法務部調查局九十四年九月二十七日調科壹字第九七０００二七九八號鑑定通知書一紙(附於原審法院刑事卷宗第七九頁）在卷可據。
（三）被告於九十四年七月二十六日晚上二十一時許，被警查獲時，經警採集其尿液送檢驗結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，此情有台中市政府警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院九十四年五月二十七日流水編號０五九三０三號藥物濫用檢測報告各一份在卷可憑（見台中市政府警察局第五分局刑案偵查卷宗第十九、二十頁）。
（四）被告於九十四年七月二十八日上午十時三十分許，經警查獲並採集其尿液送檢驗結果，呈嗎啡類、甲基安非他命類陽性反應，此有南投縣政府警察局中興分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司九十四年八月九日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽（見南投縣政府警察局中興分局刑案偵查卷宗第四頁、原審法院刑事卷宗第九七頁）。此部分犯罪事實並有含有第一級毒品海洛因之殘渣袋一個、及供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器一個、分裝袋一包可資佐證。
（五）被告於九十五年一月十三日晚上九時許，為警在南投縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號前查獲，經其同意由警採集尿液送檢驗結果，呈嗎啡類、甲基安非他命類陽性反應，此有南投縣警察局竹山分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、及中山醫學大學附設醫院九十五年一月二十六日流水編號0000000號藥物濫用檢測報告各一份在卷可憑（見台灣南投地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三四七號偵查卷宗第十九、二十頁）。
（六）又被告於九十五年二月二十二日晚上十一時十五分許，為警在南投縣○○鄉○○村○○路○○○號附近查獲，經其同意由警採集尿液送檢驗結果，呈嗎啡類陽性反應，此情亦有南投縣警察局草屯分局尿液採驗清冊（見台灣南投地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三七一號偵查卷宗第二六頁）、及中山醫學大學附設醫院九十五年三月九日流水編號0000000號藥物濫用檢測報告（見本院卷第九二頁）各一份在卷可據。
二、綜上證據，足證被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之自白，確與事實相符，應堪採信。又被告曾於八十七年間，因施用第二級毒品安非他命，經臺灣南投地方法院於八十七年十二月二十九日以該院八十七年度毒聲字第八九一號刑事裁定移送觀察勒戒，後因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院於八十八年一月二十六日以八十八年度毒聲字第一一四號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因強制戒治屆滿三月，成效經評定為合格，經同院於八十八年五月二十四日以該院八十八年度毒聲字第八四九號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束（保護管束期間：自八十八年六月一日起至八十九年一月二十五日止），惟於保護管束期間，被告因再次施用第二級毒品違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣南投地方法院於八十九年一月七日以該院八十九年度毒聲字第二○號刑事裁定撤銷停止戒治（惟被告經臺灣南投地方法院檢察署檢察官合法通知執行所餘戒治期間，因未到案而遭通緝，直至八十九年三月間因再度施用第二級毒品案件而遭緝獲），並於九十年二月一日再入戒治處所執行所餘戒治期間，而於九十年九月二十五日強制戒治執行完畢，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十年十月八日以九十年度戒毒偵字第三三五、三三六、三三七號為不起訴處分確定在案等事實，亦有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、及本院被告前案紀錄表各乙份在卷可稽，是被告於前開強制戒治執行完畢後五年內再犯施用第一級、第二級毒品犯行，事證明確，應予依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。被告非法持有進而非法施用海洛因、甲基安非他命，核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、及毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。至其為施用之目的而持有第一級、第二級毒品之低度行為，已分別被其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前後多次施用第一級毒品之犯行，及前後多次施用第二級毒品之犯行，其各自犯罪之時間緊接，方法相同，並分別觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆而為，均應依刑法第五十六條連續犯之規定各論以一罪，並皆加重其刑。因被告上開所犯，均有連續犯之裁判上一罪關係，故未經公訴人起訴而由檢察官分別移送原審法院及本院併辦部分，亦為起訴效力所及，本院亦應併予審判。另被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。再，本案所查扣之第一級毒品海洛因二包（合計淨重二．六六公克、空包袋共重一．七一公克，其包裝與海洛因無從析離）、第一級毒品海洛因一包（合計淨重○．○八公克、空包袋重○．三一公克，其包裝與海洛因無從析離）、第一級毒品海洛因殘渣袋一個（海洛因殘渣與包裝袋無從析離），及第二級毒品安非他命四包（含袋重共計九．三公克，其包裝與安非他命無從析離），均應依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至於被告施用第二級毒品所用並經扣案之吸食器二個、吸食軟管一條、分裝袋一包，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於經警於九十四年七月二十七日十七時五十分許，在南投縣南投市鄉二五０巷三一號處所查獲之安非他命一包（含袋重○．四公克）、及吸食器一組，業據被告於警訊否認係其所有。而上開處所係乙○○之住所，業據乙○○於警訊即供述在卷。嗣在乙○○被訴違反毒品危害防制條例案件經臺灣南投地方法院另案以該院九十四年度訴字第五八二號刑事案件審理時，乙○○亦坦承上開扣押物係其所有，臺灣南投地方法院上開刑案判決乃分別宣告沒收銷燬及沒收確定，此情有臺灣南投地方法院上開刑案判決及本院乙○○之前案紀錄表在卷可資佐證。本院審酌上開扣押物係在乙○○之住所被警查獲及乙○○確有施用安非他命被上開刑事判決有罪確定之事實，認乙○○坦承上開扣押物係其所有之供述較屬可信。被告於原審法院審理時，供述此部分扣押物係其所有之自白因與事實不合，尚非可採，爰不於本案就此部分扣押物為沒收銷燬及沒收之宣告。另外，扣案之電子磅秤一台，雖屬被告所有，但不能證明與本件施用毒品犯行有直接關係，亦不予宣告沒收。
四、原審判決就被告施用第一、二級毒品之犯行予以論罪科刑，固屬有見，惟原審判決未及審酌檢察官移送本院併辦之被告施用第一、二級毒品犯行，此部分尚有未合。又第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命在以包裝袋包裝之後，鑑定機關無論係以傾倒、或刮杓刮取之方式秤重，其包裝袋上均會有微量海洛因或安非他命殘留（但因屬微量，故不影響鑑定機關以公克計算之重量），如以溶劑加入包裝袋內溶洗，溶洗出之液體仍可檢出上開毒品，此情有法務部調查局九十三年三月十九日調科壹字第○九三○○一一三○六○號函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年四月十三日管認可字第○○五號檢驗報告可憑。原審判決因上開扣案之第一、二級毒品曾送鑑定秤重，即將被告所持有之上開第一、二級毒品包裝袋，僅為沒收之宣告，而未為沒收銷燬之宣告，此部分亦有未洽。再者，原審判決就警員於九十四年七月二十七日十七時五十分許，在南投縣南投市鄉二五０巷三一號乙○○住處所查獲之安非他命一包（含袋重○．四公克）、及吸食器一組，誤認此係被告所有，而於本案分別為沒收銷燬及沒收之宣告，此部分亦有違誤。是本案被告上訴指摘原審判決量刑過重，其所提起之上訴雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決均予撤銷改判。爰審酌被告之品行、非法施用第一、二級毒品之犯罪情節、及其在犯罪之後，於偵、審期間雖能坦承所犯，但其屢次被警查獲均未能戒絕毒品，顯未見有真正悔誤等一切犯罪情狀，就其施用第一級毒品之犯行量處有期徒刑一年四月，另就其施用第二級毒品之犯行則量處有期徒刑八月，並依法定其應執行刑為有期徒刑一年十月。扣案之第一級毒品海洛因三包（其中一包淨重○．○八公克、空包袋重○．三一公克，另外二包合計淨重二．六六公克、空包袋共重一．七一公克）、殘留有第一級毒品海洛因之殘渣袋一個，及第二級毒品安非他命四包（含袋共重九．三公克），均依法宣告沒收銷燬之；扣案之吸食器二個、吸食軟管一條、分裝袋一包，亦依法宣告沒收。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年4月4日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官胡忠文法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國95年4月4日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ