裁判字號：臺灣臺東地方法院103年訴字第115號刑事判決
裁判日期：民國103年12月25日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺東地方法院刑事判決103年度訴字第115號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告賴賢銘選任辯護人王丕衍律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第85號），本院判決如下：
主文賴賢銘犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號１所示之物，沒收。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑陸年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號１所示之物，沒收。
事實
一、賴賢銘（綽號「蟾蜍」）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經主管機關之許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於民國102年5月16日，在其臺東縣臺東市○○路○段○○○巷○○號住處，受真實姓名、年籍不詳，綽號「闊嘴」之成年男子委託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈2顆、不具有殺傷力之子彈3顆，而非法寄藏之。
二、賴賢銘因於103年1月1日凌晨1時20分許，在臺東縣臺東市○○○路○○○號之「520」小吃部（下稱520小吃部）內，偶遇與其有宿怨之郭 峯林 ，隨即返回其住處，取出上開槍、彈，旋於同日凌晨1時35分許，再回到520小吃部，持槍向櫃檯人員 陳月翠 詢問 郭峯林 所在之包廂位置後，即持上開槍、彈，推門進入郭峯林所在之A1包廂，其可預見持槍（已開保險）朝郭峯林射擊，可能擊中身體要害，致郭峯林死亡，猶基於縱使郭峯林死亡，亦不違反其本意殺人之不確定故意，在包廂門口先大喊「峯林」，再持上開手槍對準郭峯林所在之位置，扣壓扳機2次，然因該2發子彈未擊發（經鑑定不具殺傷力）而未得逞。 嗣賴賢銘 仍承前開殺人之不確定故意，接續持槍對準郭峯林欲再次射擊，然因在旁之 陳志仁 、 劉永展 上前制止賴賢銘，致其無法射擊，郭峯林始倖免於難。後郭峯林等人與賴賢銘發生扭打，趁隙將前揭槍、彈搶下後交給 葉蕙瑄 ，賴賢銘見狀趁機騎乘機車離去，郭峯林隨後則開車搭載葉蕙瑄離開，途經同縣市○○路時，郭峯林遂將前揭槍、彈丟棄在路旁。 嗣於同 （1）日晚間8時許，由郭峯林帶同員警至山西路旁，查扣如附表編號1、2所示之改造手槍1把、子彈2顆，始循線查獲上情。
三、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均經被告賴賢銘及其辯護人於本院審理中同意有證據能力（見本院卷第32頁反面、第98頁），且檢察官、被告於本院調查證據時，已知其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據使用，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告對於事實欄一所示非法寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈部分之犯行，均坦承不諱，且不否認曾於如事實欄二所示之時間、地點，持槍朝被害人郭峯林身旁扣壓扳機
2次之事實，然矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：伊係朝郭峯林旁邊沒有人的地方開2槍，只是要警告郭峯林，沒有殺害郭峯林之意圖，亦無意再對郭峯林擊發第3槍云云。經查：
(一)上開事實欄一所示之犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均供承明確（見偵緝卷第20、21頁；本卷第31頁），並有臺東縣警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見偵卷第13至14、15之1頁），以及如附表編號1、2所示之改造手槍1把、子彈2顆扣案可資佐證。被告所寄藏，經扣案之前述改造手槍1把（含彈匣1個）、子彈2顆，先後經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果為：1.送鑑如附表編號1所示改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；2.附表編號2所示之子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，經試射均可擊發，認具殺傷力，此有刑事警察局103年1月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第52至53頁）、103年11月25日刑鑑字第0000000000號函（見本院卷第85頁）各1份在卷可稽。是被告所寄藏如附表編號1、2所示之改造手槍1把、子彈2顆均具有殺傷力乙節，當可認定。從而，被告此部分自白與事實相符，且有上開證據可資佐證，堪信為真。是被告寄藏如附表編號1、2所示具有殺傷力之槍、彈等事實，應堪認定。
(二)上開事實欄二所示之犯罪事實，業經下列證人即被害人郭峯林、證人葉蕙瑄於警詢及偵訊時；證人陳志仁、劉永展於偵訊時，證述明確，茲將其等之證述分列如下：
1.證人郭峯林於警詢時證稱：伊與綽號「蟾蜍」（經郭峯林指認，即為賴賢銘）之男子於10幾年前，曾有糾紛，他一直懷恨在心，嗣於103年1月1日凌晨，在520小吃部，又遇到「蟾蜍」，伊進去520小吃部包廂內不到10分鐘，於同日凌晨1時許，「蟾蜍」就用腳踢開包廂門，手持1把黑色制式90手槍向著伊，並叫伊的名字「峯林」後，拉滑套、扣扳機，連續射擊2發，但都未擊發，伊聽到扣扳機的聲音後很害怕，就四處躲藏，並隨手持桌上的高粱酒要丟向他，阻止他繼續向伊開槍，綽號「 阿宗 」、「 阿展 」（即劉永展）、「 阿仁 」（即陳志仁）等3人亦跑向包廂門口，並出手搶槍，伊見狀也上前搶槍，伊等互相拉扯至櫃臺旁時，伊跌倒在地，「蟾蜍」又用腳朝伊胸部及腹部踢了2下，伊忍痛站起來，看見他作勢要繼續朝伊開槍，…伊等合力才把槍搶下，…上車後「 小蕙 」（即葉蕙瑄）把槍交給伊，伊才發現彈匣內有3顆子彈等語（見偵卷第5至6頁）；嗣於偵訊時亦證稱：伊與友人進去包廂內唱歌，隔不到3至5分鐘，被告就進來，打開門在門口叫伊名字，拿出手槍上膛。打了1發沒有擊出，他把滑套拉掉後，又打1發，但也沒有擊出，被告與伊的距離約3至4公尺，應該是朝伊的身體擊發等語明確（見偵卷第61頁）。
2.再證人葉蕙瑄於警詢時證稱：伊等進入A1包廂坐下不久，就看到「蟾蜍」（經葉蕙瑄指認，即為賴賢銘）拿著槍，喊著郭峯林的名字，他就對郭峯林扣扳機2下，之後有人上前奪槍，有人奪下槍就把槍交給伊，伊開車載郭峯林離開，並在車上將槍枝交給郭峯林；伊當時有聽到郭峯林喊說：「你敢對我開槍」，所以伊認為賴賢銘有對郭峯林開槍等語（見偵卷第8頁反面至第9頁）；並於偵訊時證稱：有1個人進來，拿槍對準郭峯林，那個人伊不認識，他進到包廂門口，距離郭峯林約2公尺遠，他叫了郭峯林的名字，他有開槍，但子彈沒有擊發出去，伊站在郭峯林旁邊，聽到郭峯林說「你竟敢對我開槍」等語明確（見偵卷第63頁）。
3.又證人陳志仁於偵訊時證稱：進入包廂內沒有10分鐘，「蟾蜍」就推開門，伊就聽到「扣、扣」2聲，然後有2顆子彈掉下來，之後他又拉扳機，叫「峯林」，他就將槍對準郭峯林，他與郭峯林的距離約3、4公尺，他開門後有掉下2顆子彈，他又重新拉槍要射擊，那2顆子彈是沒有擊發而掉下來的等語明確（見偵卷第82頁）。
4.復以證人劉永展於偵訊時亦證稱：伊等續攤開包廂，剛坐下去而已，賴賢銘一推門進來，就喊「峯林」，就持槍朝郭峯林擊發，伊聽到「ㄎㄧㄚ、ㄎㄧㄚ」2聲，伊在地上撿到2發子彈，子彈掉在賴賢銘推開門的地上等語明確（見偵卷第82、83頁）。
(三)上開4人之證述，被告賴賢銘於事實二所示時、地，持槍對準被害人射擊2次，開槍後均未擊發，僅有2顆子彈掉落在現場等事實，業經證人郭峯林、葉蕙瑄、陳志仁、劉永展證述明確，且互核相符，堪以認定。另被告於連續扣壓扳機2次，均未能順利擊發子彈後，曾第3度持槍欲朝被害人射擊等情，亦經證人郭峯林、陳志仁證述一致，亦堪認定。又被告係於520小吃部偶遇被害人後，始起意返家取槍，且持槍返回520小吃部後，始將所持用之改造手槍上膛、開啟保險等節，亦據被告於本院審理時供承：伊從摩托車置物箱拿出手槍後，才開保險等語不諱（見本院卷第100頁）。綜上可知，被告持槍返回520小吃部，全是針對被害人而來，且於進入被害人所在之包廂前，刻意將所持之改造手槍上膛、開啟保險，使手槍處於隨時可擊發子彈之狀態，並於進入包廂後，連續朝被害人開2槍。另被告曾擔任陸軍步槍兵（見本院第100頁反面），應知悉當其持槍朝被害人射擊時，極可能因槍枝射擊所生之後座力，導致射擊失準，而擊中人體重要器官，以致被害人傷重死亡。若被告持槍僅是為了恐嚇被害人，實無將手槍上膛、開啟保險，並連續射擊之必要，故被告持用隨時可發射子彈之手槍，一再朝被害人開槍時，當可預見其所為可能導致被害人或周邊之他人死亡之結果，被告確有殺人之不確定故意甚明。從而，被告已著手朝被害人開槍，雖因子彈未能擊發，而未生死亡之結果，然其主觀上有殺人之不確定故意已明，是被告本件殺人未遂之犯行，應堪認定。其前開所辯，均不可採。
(四)辯護人雖以：被告所持之改造手槍，扣擊2顆子彈，均未擊發，該改造手槍有無殺傷力，已屬有疑，且該2顆子彈經鑑定，認均無殺傷力，被告所為屬不能犯，自應不罰云云，為被告辯護。然查，上開改造手槍業經以性能檢驗法鑑定，實際操作檢測該槍枝之機械結構與性能，認定該手槍之結構、功能完整良好，且擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用乙節，有刑事警察局103年1月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年11月25日刑鑑字第0000000000號函在卷可查（見偵卷第52頁；本院卷第85頁）。刑事警察局為專業鑑定機關，已就上開手槍之鑑定過程及結果為詳盡之說明，辯護人空言指稱刑事警察局所為之鑑定有瑕疵，上開手槍不具殺傷力云云，自非可採。另按行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，所謂「不能發生結果」，係指絕無發生結果之可能而言，此與「未發生結果」係指雖有發生之可能而未發生者不同，亦即前者絕無發生之可能，為不能犯，後者雖有發生之可能而未發生，為一般未遂犯。查被告朝被害人開2槍後，其所持用之上開手槍彈匣內尚有子彈3顆乙節，業據證人郭峯林於警詢時證述明確（見偵卷第5頁反面），是上開手槍總計裝填子彈5顆無訛。又前述子彈均經刑事警察局鑑定，認定其中2顆具有殺傷力，3顆不具殺傷力，有該局之鑑定書及公函附卷可佐（見偵卷第52、86頁；本院卷第85頁），足認被告開槍後，未能擊發之2顆子彈雖不具殺傷力，然其所持用之手槍內已同時裝填具有殺傷力之子彈2顆，被告持槍朝被害人射擊，仍有擊發彈匣內具有殺傷力子彈之可能，是其所為尚非絕無發生致被害人死亡結果之可能，應屬一般未遂犯，而非刑法第26條所稱之不能犯。辯護人就此部分所辯，亦不足採。
(五)證人郭峯林雖於本院審理時翻異前詞，改證稱：因為那一天有喝酒，所以情形是賴賢銘有拿槍進來，但是否射擊伊，伊沒有很確定，因為槍口應該是對著牆壁，因為那天有喝很多酒云云（見本院卷第60頁）；且證人陳志仁於本院審理時亦改稱：伊沒有看到賴賢銘持槍指向誰，伊轉頭看就到有槍，沒有指向誰，伊未看清楚賴賢銘有無將槍舉 高云云 （見本院卷第55頁反面），而作對於被告有利之證述。然被告與被害人於案發後，業已達成和解，有卷附之和解書1紙可憑（見偵緝卷第23頁），且證人郭峯林於本院審理時亦證稱：因為這件事以後，賴賢銘有找朋友來跟伊當面談，有解釋那天的情形給伊聽，伊覺得有道理，故伊現在所述才會與偵查中所述不同等語（見本院卷第60頁正反面）。綜上可知，被告與被害人於案發後，本院審理前，曾經由友人引見，共同討論本案之經過，並已達成和解，是證人郭峯林、 陳志仁顯 是因其等已就被告本案殺人未遂犯行達成和解，而受到被告之影響，始於本院審理時翻異前詞，是證人郭峯林、陳志仁於本院審理時，所為對於被告有利之證述，洵無可採，當以其等於警詢、偵查中，距案發時點較近，且未受他人影響之證述較為可採，且此部分證言尚有其他證人之證述得以佐證，始足資作為本案認定事實之基礎。從而，證人郭峯林、陳志仁所為翻異之證述，均無從據以為被告有利之認定
(六)綜上所述，被告確係基於殺人之不確定故意，持具有殺傷力之改造手槍朝被害人射擊2次，幸因子彈未能擊發，而未生死亡之結果。是被告本件持有具有殺傷力槍、彈，以及殺人未遂之犯行，事證均已明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；如事實欄二所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告自102年5月16日起，自綽號「闊嘴」之成年男子取得上開槍、彈，進而代為寄藏至103年1月1日案發時始終止，應成立繼續犯，而僅論以單純一罪。又非法持有槍、彈行為乃寄藏之當然結果，不另論罪。被告同時寄藏上開具有殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。被告持槍朝被害人連續射擊2槍，並有意再度開槍之行為，係出於同一殺人之不確定故意而為之，客觀上係於密切接近之時、地內接續施行，侵害同一法益，依照一般社會健全觀念，該行為所含之各次舉動獨立性極為薄弱，尚難強行分開，應視為接續實行而為包括一行為予以評價，為接續犯，而僅論以一罪。被告寄藏上開槍、彈後，另行起意持槍射擊被害人，其寄藏槍、彈犯行與殺人未遂犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告已著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。再按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。被告雖於偵查、審理中均自白寄藏上開槍、彈之犯行，並供述其槍、彈來源為綽號「闊嘴」之男子，惟犯罪偵查機關尚未查獲綽號「闊嘴」之人到案，並無因被告之供述而查獲其槍、彈來源之情形，此有臺灣臺東地方法院檢察署103年10月31日東檢玉辰字第103蒞1816字第17810號函附卷可參（見本院卷第79頁）。是本件被告自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，減輕其刑，併予敘明。
(三)本院審酌被告明知具有殺傷力之槍枝、子彈具有高度危險性，為立法列管之違禁物，非經主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，仍非法為他人寄藏前揭槍、彈，所為已屬不該，嗣後竟因與被害人有宿怨，另基於殺人之不確定故意，在公共場所，持上開槍、彈朝被害人射擊，雖未致被害人傷亡，然對社會治安已生重大危害，所為自應受有相當之非難。另考量被告就非法寄藏槍、彈部分坦承犯行，然就殺人未遂部分矢口否認犯行，未有悔意，但已與被害人達成和解之犯後態度；兼衡其教育程度為國中畢業（見本院卷第101頁反面），於假釋期間再犯本案犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就宣告併科罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準。再衡酌被告甫於假釋出監後，旋為他人寄藏上開槍、彈，復持以涉犯殺人未遂罪，已致生危害於被害人，亦嚴重影響社會治安，所為惡性較重等節，爰定其應執行刑如主文所示。
(四)扣案如附表編號1所示之改造手槍具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，係違禁物，與被告前揭非法持有具有殺傷力槍枝之犯行有關，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，併宣告沒收；該改造手槍雖為被告涉犯殺人未遂罪所用之物，然係被告代他人寄藏，非屬被告所有，爰不另於殺人未遂罪主文項下諭知沒收。另被告所持有如附表編號2所示具有殺傷力之制式子彈2顆，雖原具殺傷力，惟皆因鑑定試射而滅失，已失其違禁物性質，自毋庸為沒收之宣告。至扣案如附表編號3所示之制式子彈3顆，經送鑑定，均認無殺傷力，故非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告除寄藏附表編號1、2所示具有殺傷力之槍、彈外，亦同時代為寄藏如附表編號3所示之子彈1顆，且該子彈亦具有殺傷力，因認被告此部分所為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌。經查，被告寄藏之子彈5顆，經檢察官及本院先後送鑑定，均經試射，結果認僅其中2顆子彈具有殺傷力，其餘3顆子彈均不具殺傷力乙節，有刑事警察局103年1月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第52至53頁）、103年6月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第86頁正反面）、103年11月25日刑鑑字第0000000000號函（見本院卷第85頁）附卷足按，因此，公訴意旨謂附表編號3所示之子彈1顆具有殺傷力乙節，即有未合，自難論認被告寄藏附表編號3所示之子彈，係構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪，然被告此部分若成立犯罪，依本件公訴意旨，亦與前揭經論罪科刑之犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都到庭執行職務。
中華民國103年12月25日
刑事第三庭審判長法官李昆南
法官郭世顏法官陳盈螢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃健豪中華民國103年12月25日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────────────────────┬──┐│編號│扣案物品│數量│├──┼──────────────────────┼──┤│1│可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1個，│1把│││槍枝管制編號：0000000000）││├──┼──────────────────────┼──┤│2│具有殺傷力之制式子彈（業經鑑定試射而滅失）│2顆│├──┼──────────────────────┼──┤│3│不具有殺傷力之制式子彈│3顆│└──┴──────────────────────┴──┘