裁判字號：最高行政法院95年判字第872號判決
裁判日期：民國95年06月15日
裁判案由：地政士法
最高行政法院判決
95年度判字第00872號上訴人乙○○被上訴人南投縣政府代表人甲○○上列當事人間因地政士法事件，上訴人不服中華民國93年12月16日臺中高等行政法院93年度訴字第329號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人於民國92年11月12日至93年2月19日間，向南投縣草屯地政事務所代理申請辦理土地登記案件8件，經該所發現上訴人並未依法加入地政士公會，案轉被上訴人處理，經被上訴人查明上訴人係於82年2月13日向其申請土地登記專業代理人開業登記，並核發開業執照（82投縣地登字第000067號）在案，惟未加入南投縣地政士公會，卻於92年11月至93年2月間向南投縣草屯地政事務所代理申請辦理土地登記案件，被上訴人乃以上訴人違反地政士法第33條第1項規定，依同法第50條第2款，於93年4月21日以府地籍字第09300798240號函裁處上訴人新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並應即日停止違法行為。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：按土地登記專業代理人因名稱過於冗長，故修正為地政士，實則為同一專門職業，故亦將土地登記專業代理人管理辦法，修訂為地政士法，是地政士法源自於土地登記專業代理人管理辦法。然土地登記專業代理人管理辦法，對於土地登記專業代理人之執業，依該辦法第6條及第8條之規定，土地登記專業代理人之執業，無辦理「土地登記專業代理人登記」之規定，僅辦理申請「開業登記」即可執業。而地政士法修訂後，依第7條、第10條、第31條及第33條第1項等之文義，非但就原土地登記專業代理人管理辦法中所明定之「開業登記」予以刪除，更於條文中處處明定為「地政士登記」，足證地政士之執業，並非辦理「開業登記」，而係辦理「地政士登記」，倘謂辦理開業登記即為地政士登記，則上開法條及同法第6條規定之消極資格，焉非形同具文。尤其地政士法第33條第1項之規定，足證地政士於加入地政士公會前，必需完成地政士登記，始符法定加入公會之要件，否則即屬違法入會，而地政士公會亦屬違法吸收會員。詎被上訴人自地政士法公佈至今，從未依法辦理地政士登記，僅依土地登記專業代理人管理辦法之規定辦理開業登記而已，即遽認辦理「開業登記」之地政士為已辦理「地政士登記」，然上訴人於未完成地政士登記前，依地政士法第3條第1項之規定即無加入公會為會員之資格，被上訴人明知此項「地政士登記後」之規定，竟以上訴人未加入地政士公會即執行地政士業務為由而予處罰等之處分，是本件被上訴人之處分顯然違背地政士法第33條第1項之規定，更有違依法行政及公平誠信之原則，訴願決定對此卻隻字不提，難令人折服。次按地政士法第33條第1項對於未加入公會已明列不得執業之處分，依法主管機關即應善盡職責予以執行「不得執業」，禁止代辦登記案件或拒絕收件，殊不容以自身之怠忽職責，而任意選擇其他法條予以處罰之理由。尤其依照同法第16條所載地政士之執業範圍，無一不經登記機關之控制，且同法第28條更明定登記機關得查詢取閱地政士之有關文件，對地政士是否可以送件代辦登記或執行業務之行為，應非不能予以管制或禁止。詎被上訴人對其所屬登記機關不予命令依法執行拒絕收件或禁止代理，反而通令登記機關不得拒絕收件，對地政士有無加入公會不得逕予審認，而任由未加入公會之地政士執行業務，致未加入公會之上訴人確信地政士法第53條第1項末段之規定「得繼續執業4年」而執業，被上訴人再據此加以處罰，是其顯有不適用法規或適用不當之違誤，且更有引誘犯罪之不法，上訴人因被上訴人引誘而觸法，亦無處罰之可言。何況登記機關既不能審認地政士有無加入公會之事證，則其檢具之事證，亦屬非法取得之證據，不得作為本件處罰之證據。另按地政士法第53條第1項末段之規定，係地政士法中之特別規定，應予優先適用，有於4年期間內排除其他法條限制之效力，此觀同條項前段自明。故於地政士法施行前領有土地登記專業代理人證書且已經執業者，在自公佈施行日起4年內，無庸辦理地政士登記，申請開業執照，即得繼續執業4年，乃法所明定，既然法律條文明訂4年內無需依第7條規定辦理申請登記（地政士）及開業執照，即得繼續執業4年，則依同法第33條第1項「地政士登記後」加入公會之規定，其效力當然不及於已執業之土地登記專業代理人，蓋已執業之土地登記專業代理人依第53條第1項末段之規定，於4年內無庸申請地政士登記，當然更無於登記「後」加入公會之法律依據，及加入公會之資格。故地政士法施行前已執業之土地登記專業代理人，於4年內不必申請地政士登記及換發開業執照，得繼續執業，乃前開地政士法第53條第1項末段之特別規定，自有排除地政士法第7條、第33條第1項、第50條第2款執業限制之效力。被上訴人竟罔顧法律之特別規定，亦不審酌上訴人未加入公會係為法律之限制（未辦地政士登記，不得加入公會），更為法律所容許繼續執業之行為，竟遽爾認定上訴人未加入公會以地政士為業，觸犯地政士法第50條規定，予以處罰及停止執業之處分，被上訴人一方面認定上訴人亦有地政士法第33條等之適用，另一方面又排除地政士法第53條第1項後段有利於上訴人之特別法之適用，其認事用法均嫌矛盾與率斷。蓋法律既明列領有土地登記專業代理人證書者，得依第7條規定申請地政士登記，並領得開業執照，始得執業，但已執業之土地登記專業代理人，無待申請地政士登記，換發開業執照即可繼續執業4年，則已執業之人，既無待申請登記，何來登記後（第33條第1項）加入公會之權利及義務。且4年之日落條款並未到來，被上訴人竟罔顧特別法之規定，遽爾就法律允許人民執業之權利，擅自超越母法加以限制，自有牴觸法律之違悖，更與憲法第23條規定之法律保留原則不符。縱退萬步言，地政士法公布施行後，土地登記專業代理人亦有地政士法第33條等之適用，惟所應審究者，地政士法公布施行前已執業之土地登記專業代理人，依地政士法第53條第1項所載之文義，領有土地登記專業代理人證書而未執業，應依第7條規定向主管機關申請登記為地政士，並領得開業執照，再依第33條第1項「地政士登記後」申請加入地政士公會，始得執業。而已執業之土地登記專業代理人則無此執業要件之限制，得繼續執業4年，期滿前再換發開業執照，始得繼續執業。文義上已無限定已執業之土地登記專業代理人於4年內仍需申請地政士登記、申請開業執照，於登記後加入公會，始得執業之規定，則上訴人自得於未加入公會前繼續執業，並無違法之可言。蓋以條文之文義而言，所謂「繼續」者，係指延綿不斷之意，即除行為人自己之意思中斷外，應無由外來之原因使其不能延續之意思，故倘謂已執業之土地登記專業代理人仍需於辦理地政士登記或加入公會後，始得執業，則在登記前或加入公會前，即無從「繼續」執業，其業務必需中斷，何能謂之「繼續執業」，立法意旨，已臻灼然，亦屬法理上當然之解釋。倘謂該條文末段之規定，僅指已執業之土地登記專業代理人於4年內無待換發開業執照得執業，但仍需受「地政士登記後非加入公會，不得執業」或未加入公會執業應受處罰之限制，則條文中應為明確之規定「加入公會始得執行」，而非「得繼續執業」之詞彙。否則倘未加入公會即不能繼續執業或應受處罰，條文中之「繼續」兩字，即無任何意義存在，法○○○區○○○段特別規定之必要。上開地政士法第53條第1項末段，既明確性規定已執業之土地登記專業代理人，於本法施行之日起，得繼續執業4年，使已執業之上訴人信賴法律保護之原則，得於4年內不受限制無條件繼續執業4年，在此期間行政機關即應本於誠信原則、比例原則、平等原則，忠實執行法律，殊不容許於法律有明文之規定外，另由行政機關憑主觀之見解於法律之外肆意加以限制之理由。被上訴人對未加入地政士公會之上訴人，於4年期限屆滿前執業，依地政士法第50條第2款之規定處罰，顯然牴觸法律違反依法行政之原則。原訴願決定，置此不論，竟以「依相關法律並未規定4年後未加入公會而執業始得處罰」，為其駁回訴願之唯一理由。又於地政士法施行前開已執業之土地登記專業代理人，於地政士法施行後無待辦理地政士登記及換發開業執照，即得繼續執業4年，既為地政士法第53條第1項所明定，究竟其所訂繼續執業4年期滿前辦理換發開業執照時，就地政士登記一併辦理登記手續，抑或將已為土地登記專業代理人之開業登記，視同已為地政士之登記，條文中均付之闕如，倘謂視同已為地政士之登記，然原土地登記專業代理人管理辦法並無規定應加入公會始得執業，難免有未加入公會者，地政士法既規定地政士登記後非加入公會不得執業，則依公平原則及比例原則，自應將未加入土地登記專業代理人公會之土地登記專業代理人視同已加入公會，始足符合明訂「得繼續執業4年」之要件。蓋既認視同已為地政士登記，因僅為地政士登記仍不得執業，自亦應認「視同」加入地政士公會，始符得繼續執業4年之立法意旨。是以地政士法第53條第1項末段所明定之「得繼續執業4年」，應解為於4年期滿前辦理換發開業執照同時再為地政士之登記，登記後加入公會始得繼續執業，在4年期間內應無辦理地政士登記，亦無加入公會之必要，又倘解為地政士法施行後，原已開業之土地登記專業代理人，視同已為地政士之登記，因同法第33條第1項規定業必歸會，更應視同已開業土地登記專業代理人已為加入公會，始符「得繼續執業」之要件，與制定法律之平等原則、比例原則。故地政士法施行前已執業之土地登記專業代理人繼續執業，要無應受同法第50條第2款規定之處罰，法理明甚。綜上所述，地政士法施行前已執業之土地登記專業代理人，自施行之日起得繼續執業4年，上訴人於法律允許之4年內代辦登記案件，係屬依據地政士法第53條第1項末段規定得繼續執業之合法行為，是以被上訴人之處分顯已牴觸地政士法之法律及憲法第23條規定之法律保留原則，本件處分非但上訴人應受法律保護之權益嚴重遭受侵害，且足使對法律明確性原則、誠信原則、平等原則、信賴保護原則蕩然無存等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人則以：按土地登記專業代理人管理辦法第8條與地政士法第7條之規定，均指申請開業登記案件，經直轄市或縣（市）主管機關審查合格者，應登載於登記簿後發給開業執照，其同屬一貫作業程序，不宜分開言之。另土地登記專業代理人管理辦法第6條與地政士法第5條係規範地政士證書之程序及受理申請之機關，其中證書即為請領開業執照必備資格證明文件之一。經查內政部不動產服務業管理作業系統所載，上訴人於79年間向內政部申請核發專業代理人證書（79台內地登字第001861號），並於82年2月13日申請土地登記專業代理人開業登記，經被上訴人核准登記並核發開業執照（82投縣地登字第000067號）有案。準此，上訴人開業執照之申領核與上開規定並無不符。次按內政部91年7月29日台內中地字第0910011125號令及內政部91年11月4日台內中地字第0910017630號書函，上訴人欲以地政士繼續執業，至遲應於91年10月31日前加入地政士公會，惟據南投縣地政士公會查復結果，均顯示上訴人至南投縣草屯地政事務所以代理人身分辦理土地登記案件時，確未加入公會。次查上訴人於92年11月12日、92年11月17日、92年12月19日、92年12月24日、93年2月19日，至南投縣草屯地政事務所以代理人身分辦理土地登記案件，依內政部91年9月23日台內中地字第0910014030號函示意旨，凡領有開業執照者，即得依法向地政事務所代理申辦案件；至是否加入公會依現行土地登記相關規定，非屬審認範圍。倘將地政士法第33條第1項規定所稱非加入公會，不得執業，解為不得收件，則第50條第2款領有開業執照未加入公會應處罰之規定，將失所附麗。是以，南投縣草屯地政事務所受理上訴人代理之登記案件，並依內政部92年3月24日內授中辦地字第0920081579號函說明8規定，函送被上訴人查處，依法並無不合。按地政士法第53條第1項並未明定地政士法施行之日起4年後，未加入公會而執業時，始得予以處罰。且該法之中央主管機關內政部所頒訂令（函）之解釋性規定，係供下級地政機關執行之依據，準此，被上訴人依法行政並無違反法律優越原則情事，是以，為貫徹地政士法「業必歸會」之立法精神，健全專業證照制度，並落實行政管理，在地政士法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書、已執業等人員，當受該法之規範等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查地政士法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，仍得充任地政士；又地政士公會不得拒絕地政士加入，為地政士法第4條、第33條第1項所明定，是地政士公會自無拒絕得充任地政士之土地登記專業代理人加入之理，此亦有南投縣地政士公會93年10月15日（93）投縣地政士公字第93412號函附卷可憑，是上訴人所稱地政士於加入地政士公會前，必須完成地政士登記，其於未完成地政士登記前，即無加入公會為會員之資格，應係卸責之詞，不足採信。地政士法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，仍得充任地政士；已執業者，自本法施行之日起，得繼續執業4年，為地政士法第53條第1項所明定，則地政士如未加入公會，僅屬應受行政處罰之問題，尚不得執此剝奪地政士執行業務之權利。內政部91年9月23日台內中地字第0910014030號函釋與上開法條規定之立法意旨相符，自得援用。上訴人主張主管機關應對未加入公會之地政士禁止代辦登記案件或拒絕收件，自與憲法第15條所保障之人民工作權有違，核無足採。按地政士法第53條第1項規定所稱「得繼續執業4年」者，其立法意旨究係指以土地登記專業代理人身分抑或以地政士身分繼續執業4年？就其法條文義觀之似有未明。惟觀諸同法第4條第2項規定及地政士法立法制定總說明，「土地登記專業代理人」與「地政士」僅名稱不同，實則同一專門職業。故地政士法上開規定之意旨應係指於該法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書之人，於該法施行後，無待請領地政士執照及換發地政士開業執照，即得以地政士身分繼續執業4年者，自亦有地政士法第33條等規定之適用。從而，內政部91年7月29日台內中地字第0910011125號令、91年9月2日台內中地字第0910013255之1號令核屬上級主管機關為協助下級機關統一解釋法令所訂頒之解釋性行政規則，尚與上開法條規定之立法意旨無違，自得予以援用。又地政士法之訂定，係為維護不動產交易安全，保障人民財產權益，建立地政士制度之目的，為加強地政士之管理，法規明訂於加入地政士公會後始得執業，並明定地政士公會不得拒絕地政士之加入，其目的係在落實公會自治、業必歸會，並非在使原已取得「土地登記專業代理人」資格之人於地政士法公布施行後喪失其資格，亦未使原已取得資格者受何實體法上之不利益，自無違誠信原則、平等原則。另該法復規定自公布後6個月施行（第59條），上訴人自有充餘時間為執業之準備行為，亦無違信賴保護原則、明確性原則。另依地政士法第33條第2項規定及綜觀地政士法其他條文，並無原已開業之土地登記專業代理人，視為已加入公會之規定，是上訴人此項主張，顯乏法律依據，亦無足採。綜上所述，本件上訴人具備地政士專業資格，自應受地政士法相關規定之規範。依地政士法第33條第1項規定，上訴人應加入地政士公會始能執業，然其未加入地政士公會，即為代理申請辦理土地登記之行為，被上訴人據以裁處罰鍰3萬元，並命應即停止違法行為，自無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。上訴人聲明求為撤銷，為無理由，應予駁回等語為由駁回上訴人原審之訴。
五、上訴人上訴意旨除援用原審主張外，並補稱略謂：依被上訴人所提南投縣地政士公會章程第7條明訂繳交「地政士資格證明」，所指者應係依地政士法第4條、第5條向內政部申請地政士登記，經內政部審核無同法第6條所列情事得充任地政士資格所核發之地政士證書，此地政士資格證明，與無需辦理登記，僅經考試及格或以「登記卡」換發之「土地登記專業代理人證書」，不能相提並論，故依上開章程條文規定，倘持土地登記專業代理人證書，向南投縣地政士公會申請加入為會員，該公會依章程之規定即不應准許入會，否則即與章程不符。若謂可憑土地登記專業代理人證書申請加入為會員，既違反地政士法第33條第1項之規定，更不符該公會章程第7條之規定，原審置此法律及章程明文之規定於不論，反憑南投縣地政士公會之函覆，遽為上訴人敗訴之判決，認事用法，顯屬率斷。再按地政士法第53條第1項末段乃地政士法之特別規定，有排除地政士法其他限制、禁止之效力，應優先適用，何況內政部亦謂已執業之土地登記專業代理人無待換發證照即得繼續執業4年，既然地政士法第53條第1項末段之特別規定，有排除其他法條限制或禁止之效力，何以不能排除非加入地政士公會不得執業之規定？上訴人因前述地政士法及地政士公會章程之規定，及地政士法第53條第1項末段之特別規定未加入地政士公會而執業，係屬信賴法律之保護原則，且上訴人對內政部93年11月4日台內中地字第0910017630號函釋，認有牴觸地政士法第53條第1項末段之規定，而一再向有關機關申請釋示，是上訴人已盡相當注意之能事，亦無故意或過失，更屬地政士法特別規定允許之行為，依司法院釋字第275號解釋，被上訴人對上訴人加以處罰，自非適法。原審雖亦認地政士法條文不明確，竟不審究依不明確之法律加以處罰，是否適法，亦不探究未加入公會處罰之始期，顯有不載理由之違誤等語，爰請判決廢棄原審判決，並撤銷原處分及訴願決定。
六、本院：按「中華民國國民經地政士考試及格後，並領有地政士證書者，得充任地政士。本法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，仍得充任地政士。」、「地政士應檢具申請書及資格證明文件，向直轄市或縣（市）主管機關申請登記，並領得地政士開業執照（以下簡稱開業執照），始得執業。」、「地政士登記後，非加入該管直轄市或縣（市）地政士公會，不得執業。地政士公會不得拒絕地政士之加入。」、「有下列情形之一，而擅自以地政士為業者，由直轄市或縣（市）主管機關處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並限期命其改正或停止其行為；屆期仍不改正或停止其行為者，得繼續限期命其改正或停止其行為，並按次連續處罰至改正或停止為止：……領有開業執照未加入公會。」、「本法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，於本法施行後，得依第7條規定，申請開業執照；已執業者，自本法施行之日起，得繼續執業4年，期滿前，應依第8條規定申請換發，始得繼續執業。」為90年10月24日公布之地政士法第4條、第7條、第33條第1項、第50條第2款及第53條第1項所明定。從而，於地政士法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，仍得充任地政士；又地政士公會不得拒絕地政士加入，既為前揭地政士法第4條、第33條第1項所明定，是地政士公會自無拒絕得充任地政士之土地登記專業代理人加入之理。且於地政士法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書且已執業者，自該法施行之日起，得繼續執業4年，既為前揭地政士法所明定，則地政士如未加入公會，僅屬應受行政處罰之問題，尚不得執此剝奪地政士執行業務之權利，自與憲法第15條保障人民工作權無違。至於上開地政士法第53條第1項規定，所稱「得繼續執業4年」規定，參諸同法第4條第2項規定：「本法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書者，仍得充任地政士。」復依地政士法立法制定總說明略以：「……原『土地登記專業代理人』名稱過於冗長，稱呼不易，故宜修正為「土地登記士」；爰擬具『土地登記士法』草案，案經立法院審議，將法案名稱修正為『地政士法』，……」等語以觀，「土地登記專業代理人」與「地政士」僅名稱不同，實則同一專門職業。故地政士法上開規定之意旨應係指於該法施行前，依法領有土地登記專業代理人證書之人，於該法施行後，無待請領地政士執照及換發地政士開業執照，即得以地政士身分繼續執業4年者，自亦有地政士法第33條等規定之適用。從而，原領有土地登記專業代理人證書之人，固得於地政士法施行後，繼續執業4年，毋庸換發地政士開業執照，惟仍應依地政士法第33條第1項規定，辦理地政士登記後，加入該管直轄市或縣（市）地政士公會，始得執業。又地政士法之訂定，係為維護不動產交易安全，保障人民財產權益，建立地政士制度之目的，為加強地政士之管理，法規明訂於加入地政士公會後始得執業，並明定地政士公會不得拒絕地政士之加入，其目的係在落實公會自治、業必歸會，並非在使原已取得「土地登記專業代理人」資格之人於地政士法公布施行後喪失其資格，亦未使原已取得資格者受何實體法上之不利益，自無違誠信原則、平等原則。另該法復規定自公布後6個月施行（地政士法第59條參照），上訴人自有充餘時間為執業之準備行為，是亦無違信賴保護原則、明確性原則。本件原審以上訴人具備地政士專業資格，自應受地政士法相關規定之規範。依前揭地政士法第33條第1項規定，上訴人應加入地政士公會始能執業，然其未加入地政士公會，即為代理申請辦理土地登記之行為，被上訴人據以裁處罰鍰3萬元，並命應即停止違法行為，自無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤為由，遞予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。至於被上訴人訂定之地政士公會章程第7條規定，申請加入地政士公會，須繳交地政士資格證明，無違地政士法第4條、第5條之規定，即於地政士法實施前，領有土地登記專業代理人證書之人，仍應先向主管機關登記地政士，始能參加地政士公會，如此始符合前揭地政士法立法「業必歸會」之目的。至於地政士法第53條第1項末段規定：「已執業者，自本法施行之日起，得繼續執業4年，期滿前依第8條規定申請換發，始得繼續執業」，其文義意旨，固可排除第8條領取地政士開業執照，惟並無明文排除同法第33條第1項，應先辦理地政士登記後，加入地政士公會始得執業之規定，否則地政士立法管理目的無法達成。又地政士必須辦理地政士登記，加入地政士公會後始得執業之立法目的，原審判決論述綦詳，上訴人堅持其為在該法施行前已取得土地登記專業代理人證書之人，毋庸辦理地政士登記，亦毋需加入地政士公會即可繼續執業之見解，無非忽視政府經由落實公會自治及業必歸會，達成維護不動產交易安全，保護人民財產權益之立法目的，核無足採。至於上訴人為地政登記制度之專業人員，對於地政士制度變革規定，即上開必先辦理地政士登記，加入地政士公會始得執業之規定，應知悉，且可得知悉，縱因不知上開地政士法規定而觸法，亦屬過失範圍，被上訴人予以科處罰款，核與司法院釋字第275號解釋意旨無違。綜上所述，上訴意旨，無非上訴人主觀法律見解，尚難據此認原審判決違法。
上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年6月15日
第二庭審判長法官廖政雄
法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國95年6月16日
書記官莊俊亨