裁判字號：最高法院109年台上字第5326號刑事判決
裁判日期：民國109年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第5326號上訴人 梁晉瑄
林裕發 管宥捷 （原名 管語嫣 ）上一人選任辯護人 陳俊隆 律師上訴人張品蕎
王啓威 上一人選任辯護人 顧定軒 律師上訴人 戴邦奎
姜雲翔 鄧福佳 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月12日第二審判決（108年度原上訴字第90號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第11561、1222
7、12775號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決：㈠維持第一審論處上訴人己○○共同犯如原判決附表（下稱附
表）二至七所示行為時毒品危害防制條例第4條第3項（下同）之販賣第三級毒品19罪刑（其中附表二編號1部分為共同販賣第三級毒品未遂罪，均為累犯；各處如第一審判決附表二至七之主文欄所示有期徒刑），應執行有期徒刑8年6月，並為相關沒收（追徵）宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴。
㈡撤銷第一審關於上訴人丙○○部分之科刑判決，改判仍論處
丙○○共同犯附表二至七所示販賣第三級毒品19罪刑（其中附表二編號1部分為共同販賣第三級毒品未遂罪，各處如附表二至七之主文欄所示有期徒刑），應執行有期徒刑6年，並為相關沒收（追徵）之宣告。
㈢維持第一審論處上訴人庚○○（原名管語嫣）共同犯附表四
編號1所示販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑2年9月），及為相關沒收（追徵）宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴。
㈣撤銷第一審關於上訴人戊○○部分之科刑判決，改判仍論處
戊○○共同犯附表二至七所示販賣第三級毒品19罪刑（其中附表二編號1部分為共同販賣第三級毒品未遂罪，各處如附表二至七之主文欄所示有期徒刑），應執行有期徒刑6年6月，並為相關沒收（追徵）之宣告。
㈤撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處
甲○○共同犯附表七所示販賣第三級毒品2罪刑（依序處有期徒刑3年7月、3年6月），應執行有期徒刑3年9月，並為相關沒收（追徵）之宣告。
㈥維持第一審論處上訴人壬○○共同犯附表五所示販賣第三級
毒品罪刑（處有期徒刑3年6月），及為相關沒收（追徵）宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴。
㈦維持第一審論處上訴人丁○○共同犯附表四所示販賣第三級
毒品3罪刑（各處如第一審判決附表四之主文欄所示有期徒刑），應執行有期徒刑4年2月，並為相關沒收（追徵）宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴。
㈧維持第一審論處上訴人辛○○共同犯附表二所示販賣第三級
毒品6罪刑（其中附表二編號1部分為共同販賣第三級毒品未遂罪，各處如第一審判決附表二之主文欄所示有期徒刑），應執行有期徒刑4年10月，並為相關沒收（追徵）宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴。
㈨已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由
，所為論斷，均有卷存證據可資覆按（己○○、丙○○、庚○○、戊○○、甲○○、壬○○、丁○○、辛○○〔以下除分別載稱姓名者外，合稱為「己○○等8人」〕其他被訴如第一審判決附表八部分，均經第一審判決無罪，俱已確定）。
三、己○○等8人之上訴意旨分述如下：㈠己○○之上訴意旨略以：
⒈同案被告丙○○、戊○○、甲○○、壬○○、丁○○、辛○
○、乙○○（其所犯販賣第三級毒品等19罪，經第一審判處應執行有期徒刑7年6月，原審駁回其之第二審上訴，嗣提起第三審上訴後具狀撤回，已確定）、 曾映璇 （其所犯販賣第三級毒品罪，經第一審判處有期徒刑2年6月，已確定）之陳述，僅是關於「全智計程車行」販賣毒品之分工方式，並未就己○○是否脫離「全智計程車行」、何時脫離及有否為本案犯行等節為證述，然原審卻以上開陳述而為不利己○○之認定。又附表二至七證據欄所示之證據，無從證明己○○於民國104年間仍有參與本案販毒之事實。
⒉甲○○非經由己○○之介紹而加入「全智計程車行」從事販
毒行為，自不知己○○於103年底已脫離之事，且己○○與乙○○之通訊監察譯文皆與毒品交易無關，原審擷取部分其他被告與毒品交易有關之譯文，以間接之方式推斷己○○於
104年間尚未脫離「全智計程車行」，實與論理法則、經驗法則相違。又附表六部分，證人 林保丞 並未證稱與其交易毒品之人即為己○○，況卷附之通訊監察譯文無從解讀出有毒品交易，跟監蒐證照片亦只有車輛照片，看不出駕駛為何人，原判決有不載理由或所載理由矛盾之違法。
⒊原審依乙○○於104年1月2日及104年3月23日之通訊監察譯
文，認己○○未於103年底退出，惟上開通訊監察譯文是乙○○與第三人之通話，且己○○使用之行動電號門號0000000000手機內，有己○○於103年底傳予乙○○之簡訊，可證明己○○不再繼續參與集團運作，為何乙○○明知己○○已脫離犯罪集團仍向第三人為此等指示，須待傳喚乙○○到庭詰問以釐清，原審拒不傳喚，已有判決不載理由或所載理由矛盾之處。
⒋己○○聲請勘驗104年5月26日第2次警詢錄音光碟，乃因己
○○係遭警方誘導而承認犯罪，導致之後偵查庭跟第一審審理時只得繼續承認，實際上影響後續之偵審流程，對己○○是否構成犯罪影響重大；己○○於原審聲請傳喚丙○○、戊○○、乙○○，可證明己○○於104年間已經脫離「全智計程車行」，此與己○○是否成立犯罪有直接重要關聯，原審認無調查必要，有應調查之證據而未予調查之違法等語。
㈡丙○○之上訴意旨略以：
丙○○僅有領取固定月薪新臺幣（下同）2萬8千元，並非每次運送即從中朋分獲利，所獲取之利益應屬最輕，原審定應執行有期徒刑6年，相較其他同案被告而言，顯然過重，違反比例原則、平等原則，有濫用裁量權之違誤。又丙○○並無前科，於偵審時始終坦承犯行，犯後態度良好，且有正當工作，然原審對量刑證據不為判斷，亦不調查，自有判決不備理由、應調查證據而未調查之違誤等語。
㈢庚○○之上訴意旨略以：
⒈庚○○主觀上與其他被告無販毒之犯意聯絡，雖知悉是販賣
毒品，但其並未參與構成要件行為，僅領取固定月薪，並無積極促使毒品交易成功之心態，難謂有出於自己共同犯罪之意思而參與犯罪，應僅成立幫助犯。
⒉庚○○幫助販毒行為並無獲得任何利益，對社會之危害較低
，毒品價值只有1千元，犯罪情節輕微，素行良好，且為公司負責人，有2位年僅2歲、3歲之小孩需扶養，在客觀上足以引起一般同情，請依刑法第59條之規定酌減其刑。
⒊庚○○幫助販賣毒品次數僅有1次，原審重判有期徒刑2年9
月，但對於販賣次數更多之其他被告，卻只判有期徒刑1年多而已，且未有任何論述，刑度輕重無標準可循，實已違反平等及比例原則，有判決不適用法則或適用不當之違法。又庚○○因一時失察，偶罹刑典，經此教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，以暫不執行其刑為當，願意捐公益捐或服義務勞務，彌補過錯，請宣告緩刑等語。
㈣戊○○之上訴意旨略以：
⒈戊○○非集團中具有組織、決定、管理權限之人，無法接觸
上游，亦無參與實際毒品之分發包裝、理貨補充、面見交易行為，遑論藉由販賣毒品之多寡獲得相當利潤。如將戊○○於集團中抽離，對集團之運作並無任何影響，參與程度與不法程度乃枝微末節，應僅成立幫助犯。原審認定戊○○為共同正犯，有適用法則不當之違誤。
⒉依社會通念，戊○○之部分犯罪行為相隔日期甚近，甚至有
相差數分鐘，顯是同一犯意接續施行，且本案犯行均係侵害同一法益，法理上應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應為包括一罪之評價，原審未論以接續犯，應有違誤。
⒊戊○○之所以會誤觸法網，係因當時飽受家暴苦難而剛離婚
，須獨力扶養一位未成年女兒，因薪資較高可負擔家計而誤犯刑章，應有刑法第59條之適用，原審僅因販毒之惡而忽視戊○○苦衷，並非妥適。
⒋乙○○、己○○是實際組織、管理決策之人，僅分別定應執
行刑有期徒刑7年6月、8年6月，相較之下擔任掌機之戊○○竟定應執行有期徒刑6年6月，遠較送毒司機為重，原判決未對此審酌說明，違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則，有適用法則不當、不備理由之違法等語。
㈤甲○○之上訴意旨略以：
⒈甲○○自94年起即曾因病領有重大傷病卡，且於100年間因
傷而頭部開刀，智識能力低落，單純送毒之行為尚需學習，無法獨立作業，顯有進行鑑定之必要，原判決竟僅因重大傷病卡效期至95年1月18日，及上開受傷期間距本案行為時將近10年，未經醫學鑑定而認仍有辨識違法之能力，未依刑法第19條第2項規定予以減刑，有應調查之證據未予調查之違法。
⒉甲○○精神狀態不佳，求職謀生甚為困難，不得已而犯本案
，然所得僅450元，情堪憫恕，又甲○○對於本案犯行深感後悔，僅因智識能力之故，無法清楚表達，甚至無法清楚辨識所參與之販賣毒品為何次，才在原審否認有於104年3月24日犯罪之事，然亦有對原審諭知無罪之同年月27日該次自白認罪，可證係因認為時間相近之犯罪僅有1次而產生誤會，並無態度反覆情事，原審未審酌上情，率認無刑法第59條規定之適用，有判決不適用法則之違法等語。
㈥壬○○之上訴意旨略以：
⒈壬○○販賣毒品之行為並無獲得任何利益，對社會之危害較
低，販賣之毒品價值只有1千元，獲利僅150元，犯罪情節輕微，且素行良好，實無使其身陷囹圄之必要，在客觀上足以引起一般同情，請依刑法第59條之規定酌減其刑。
⒉壬○○販賣毒品次數僅有1次，原審重判有期徒刑3年6月，
但對於販賣次數更多之其他被告，卻只判有期徒刑1年多而已，刑度輕重無標準可循，實已違反平等及比例原則，有判決不適用法則或適用不當之違法。又壬○○只因一時失察，偶罹刑典，經此教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，也有正當工作，以暫不執行其刑為當，願意捐公益捐或服義務勞務，彌補過錯，請予宣告緩刑或發回原審更為審理等語。
㈦丁○○之上訴意旨略以：
丁○○為桃園市龍潭區公所列冊之低收入戶，父親為老榮民，母親自幼患有精神障礙、思覺失調症，丁○○貸款購買計程車營業為生，獨力撐起家中經濟，在生活困頓、思慮不周下，涉犯本案之罪，獲利甚低，惡性輕微。請依刑法第59條酌減其刑，再審酌刑法第57條規定之事項，從輕量刑等語。
㈧辛○○之上訴意旨略以：
⒈辛○○就附表二編號1、編號4之販毒行為，時間緊密，地點
相近，所為犯行相同，應可論以接續犯，此屬對辛○○有利之情事，原審就此部分未依職權調查，容有調查未盡及理由欠備之違法。
⒉辛○○乃末端之送毒司機，每次交易僅從中獲取150元之微
薄利潤，並未居於要角地位，對社會危害非高，在客觀上應足以引起一般同情。辛○○因未接觸毒品來源，無從適用毒品條例第17條第1項供出毒品來源而減刑規定，僅能依同條第2項偵審中自白之規定減輕，而有量刑失當之情況。原審量刑未慮此節，而認本案無刑法第59條之適用，有理由不備之違法。
⒊原審就辛○○平日之素行、生活狀況、犯罪所生之危害等情
，未詳加調查，亦未說明，復未安排進行心理狀態鑑定，瞭解生活狀況、成長過程，是如何迫於經濟上無奈而觸犯法律，辛○○無前科，所犯罪行之最輕刑度為有期徒刑3年6月，為何定應執行有期徒刑4年10月，亦未提出任何說明依憑之理，或與其他同為送毒司機有不同認定之依據，有判決不備理由之違法等語。
四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定
己○○有附表二至七所示共同販賣第三級毒品愷他命，或摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之毒品咖啡包等犯行之得心證理由。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
⒉又：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜
合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。己○○於第一審坦承犯行，然於原審否認有為本案之販毒行為，辯稱：其於103年年底前即以簡訊通知乙○○，表示其不再繼續參與「全智計程車行」之販賣行為，附表二至七所示犯罪時間是於104年1月至5月間，其已脫離而未為本案犯行等語。原判決已詳細說明：①如何依己○○、庚○○之供述，及104年1月2日20時35分10秒、同年3月23日22時59分58秒、23時2分2秒之通訊監察譯文，而認乙○○交代在白板上記載自104年1月5日起之各司機排班時間，其中包括己○○之台號66號，並安排從下午4時30分開始值班，且於104年3月23日台號66號之己○○正在值班，己○○並未於103年底退出「全智計程車行」。②如何依己○○、甲○○之供述，及己○○所持用行動電話門號0000000000與乙○○聯絡之通訊監察譯文，足認己○○與乙○○共同決定僱用送毒司機、掌機之事，並由己○○處理司機訓練、淘汰事宜，己○○於104年間仍積極參與販毒行為，並居於重要管理核心角色。③如何依己○○、乙○○之供述、林保丞之證言，及104年3月13、19日相關通訊監察譯文、跟監蒐證照片、104年3月至5月逐日紀錄帳本，證明己○○有附表六所示擔任該次販賣愷他命之送毒司機等旨（見原決第14至19頁）。核均與卷內資料相符，難謂原判決有認定事實不依證據、不載理由或理由不備之違法。
⒊審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客
觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。己○○及原審辯護人固曾聲請勘驗104年5月26日第2次警詢錄音光碟，及傳喚詰問丙○○、戊○○、乙○○。然原判決已載明其並未引用己○○該次警詢供述作為認定有罪之證據，且己○○雖曾於103年底以簡訊向乙○○表達辭意，然原審已敘明己○○於104年間仍有為本案販毒犯行之得心證理由，而無勘驗警詢光碟及詰問上開證人之必要等旨（見原判決第19至20頁）。依上說明，原審未為上開調查，並無調查證據職責未盡之違法。
㈡關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行
為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。原審已敘明：如何依庚○○、戊○○之供述、乙○○、丙○○之陳述，及附表二至七證據欄所示之相關通訊監察譯文，足認庚○○、戊○○認知「全智計程車行」從事販賣毒品行為，其等擔任「掌機」工作，按月領取月薪，負責接聽購毒者電話並指派送毒司機至指定地點與購毒者交易，顯與集團負責人、分裝毒品、補充毒品給送毒司機人員、其他掌機、該次送毒司機各自分擔犯罪行為之一部，分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，應就所為之犯行負共同正犯之責任（見原判決第12至13、22至23頁），並無適用法則不當之違誤。
㈢接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行
，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如主觀上雖基於相同之目的，客觀上有先後數行為而逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪，自應認係犯意各別，而予以分論併罰。本件戊○○、辛○○所犯各次販賣毒品之行為，依一般社會觀念，時間差距及販賣對象明顯可分，難認係基於同一犯意，或於密接之時地所為，在刑法評價上各具獨立性，不能認係包括一罪之接續犯。原判決因而認為戊○○、辛○○所犯之數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰（見原判決第26至27頁）。揆之上開說明，並無不適用法則、理由不備或調查證據職責未盡之違誤。
㈣依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，
理解法律規範，辨識行為違法之辨識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響辨識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人辨識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷。甲○○固曾於94年1月間因頭部外傷住院開刀而領得重大傷病卡（效期僅至95年1月18日），及曾於100年間住院施行顱骨成型手術。然原審已敘明如何依甲○○訊問時之正常行為表現及切題之供述內容，以及證人 許荏量 之證言、104年3月25日通訊監察譯文，而認甲○○能獨立依值班掌機丙○○之指示，駕駛小客車前往指定地點，單獨與上車之許荏量完成毒品交易，並於交易完成後回報丙○○，甲○○為本案犯行時，難謂有辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力顯著減低之情狀，無從適用刑法第19條規定之旨（見原判決第34至36頁）。原審因認此部分之事證已臻明確，而無將甲○○送精神鑑定之必要，並無調查職責未盡之違法。
㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。原審已載明如何經考量庚○○、戊○○、甲○○、壬○○、丁○○、辛○○所為販賣第三級毒品之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，無從依刑法第59條規定酌減其刑之旨（見原判決第38至39頁），並無適用法則不當或判決不備理由之違法可言。
㈥刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決認己○○等8人就其等各自所犯之犯行，均於偵查及審判中自白，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。復敘明如何以丙○○、庚○○、戊○○、甲○○、壬○○、丁○○、辛○○犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其等之品行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度等一切情狀）而為量刑之旨（見原判決第40至41、45至47頁），並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事。又原審係依據上開7人在本件犯行之內部分工角色、參與程度之輕重、參與之期間之長短及犯罪所得利益等情而為科刑及定應執行刑；而第一審判決雖就其附表二編號1所示販賣第三級毒品未遂部分，量處有期徒刑1年4月至1年11月之刑度，然此係因依刑法第25條第2項之規定，未遂犯按既遂犯之刑減輕之故，原審因而維持第一審此部分相關量刑，均無其等上訴意旨所指違反罪刑相當原則、比例原則及適用法則不當之情形，自難率指為違法。至於原審對本案主導者乙○○之量刑，因各被告涉案情節不同，所為刑罰之量定自屬有別，且乙○○係因適用相關減刑規定（毒品危害防制條例第17條第1項〔除附表三編號1外〕、第2項）遞減其刑而獲處較輕之量刑，自難憑為指摘之依據。
㈦法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為
適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。原判決不予宣告庚○○、壬○○緩刑，已說明對其2人所科處之刑，不符刑法第74條關於緩刑之要件，而認其第二審上訴請求宣告緩刑為無理由之旨（見原判決第53頁）。揆諸上開說明，原判決既無裁量濫用，亦無判決理由不備之違誤。
㈧己○○等8人上開上訴意旨，無非以其等個人主觀意見，就
原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。
五、至己○○等8人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其8人部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認己○○等8人之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。另本件為程序判決，庚○○、壬○○之上訴意旨請求宣告緩刑等語，本院尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月23日
刑事第六庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月25日