裁判字號：最高法院104年台上字第1251號刑事判決
裁判日期：民國104年05月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一二五一號上訴人 詹凱翔 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年一月二十九日第二審判決（一０三年度上訴字第三三０一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第三０八二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人詹凱翔販賣第二級毒品三罪刑（均處有期徒刑）；已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
惟查：依刑法第五十一條併合處罰所定之執行刑，既以俱發之罪各科之刑為基礎，即不能與所依據之各宣告刑分離而單獨存在，定應執行刑是否合法適當，仍須對全判決予以審酌始能決定，則各罪之論罪科刑，即屬有關係之部分，亦應認俱已提起上訴。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條第一項定有明文。而刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，仍嫌過重者，始有其適用。
本件第一審判決認定上訴人有如其附表所載之三次販賣第二級毒品犯行，於適用毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條減輕其刑後，就上訴人三次犯行，主刑各量處有期徒刑一年十月，並定應執行有期徒刑五年二月，嗣上訴人以定應執行刑過重為由提起第二審上訴。原審經審理結果，認上訴人有上開三次販賣第二級毒品犯行，惟認其有多次施用毒品前科，短短三日內即販賣三次第二級毒品，難謂犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且經適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，亦無情輕法重之情形，因認第一審判決適用刑法第五十九條規定酌減其刑不當，乃予以撤銷，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品三罪，並分別量處有期徒刑三年七月、三年八月（二罪），另定應執行刑有期徒刑五年六月，依上開說明，於法並無違誤。上訴意旨略以其有刑法第五十九條之適用，且僅就第一審判決定應執行刑部分提起第二審上訴，原審竟撤銷第一審判決，改判量處更重之刑，有違禁止不利益變更原則云云，指摘原判決違法，殊非適法之第三審上訴理由。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年五月七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官林清鈞法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月十一日
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