裁判字號：最高行政法院94年判字第1418號判決
裁判日期：民國94年09月15日
裁判案由：違章建築
最高行政法院判決
94年度判字第01418號上訴人財團法人 重仁 文化教育基金會代表人乙○○被上訴人臺北縣政府代表人甲○○上列當事人間因違章建築事件，上訴人對於中華民國92年12月31日臺北高等行政法院92年度訴更一字第21號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人所有台北縣 淡水 鎮民生里樹梅坑29號12樓之建物，於買受時即包含建商在屋頂加建之13及14樓（下稱系爭建物），屬合法之屋頂突出物。嗣因系爭建物遭地震影響屋頂漏水，上訴人始加以修繕，並於動工前即提出申請，亦合於舊違章建築得予修繕之規定。不料被上訴人卻以88北工使（違）字第Ｅ甲458、Ｅ甲460號違章建築拆除通知單，認定系爭建物為違章建築，應執行拆除（上訴人以該二通知單為行政處分，一併提起撤銷訴訟部分，經原審認為訴願逾期，起訴不合法，另以裁定駁回。上訴人提起抗告，經原審認為抗告逾期而裁定駁回，上訴人又提起抗告，經本院94年度裁字第01471號裁定駁回確定。此部分非上訴爭訟範圍）。之後經上訴人提出陳情，被上訴人又以89年7月7日88北工拆字第Ｆ4892號函（下稱原處分），認定系爭建物為違章建築，顯然違法。訴願決定未予糾正，亦屬違法等語。求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
二、被上訴人則以：系爭建物蓋在12樓屋頂避難平台，堵住樓梯逃生出入口，非合法之屋頂突出物。被上訴人所屬工務局已依查報勘查為違章建築，並非舊違章建築，不得准予修繕。
原處分依法為之，並無違誤等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）上訴人所有坐落台北縣淡水鎮民生里樹梅坑29號12樓屋頂平台上有增建之系爭建物，經被上訴人認定係屬違章建築，分別以88年6月3日88北工使（違）字第Ｅ甲458、Ｅ甲460號處分書認定在案。上訴人於89年6月間又以重仁（89）年陳字第89062801號函再度陳情，由被上訴人之服務中心以216508號受理，被上訴人再為原處分函復，略謂系爭建物業經被上訴人88年6月3日派員配合公所現場勘查後，發現該址建築物並未於修建前逕向淡水鎮公所申請核准，即擅自動工修建工程，被上訴人依據淡水鎮公所88北縣淡工字第88116193號查報，業以88北工使（違）字第Ｅ甲406號（應為Ｅ甲460號之誤，訴願決定已更正）違章拆除通知單認定在案，並依台北縣違章拆除優先次序表分類組別依序排定日期執行拆除並無違誤，故本案違章仍應依法處理。
（二）上訴人對於系爭建物係屬未經許可即增建而未取得使用執照之情，並無爭議，核與證人 賴東琳 之證言相符。又依上訴人提出之原子能委員會86年2月26日（86）會輻專字第3710號函、楓丹白露社區管理處管理費計算單、建物所有權狀、買賣契約書，並參以上訴人曾向淡水鎮公所申請修繕，經該鎮公所以89年7月15日北縣淡建字第00000000函復，依上訴人所附資料應屬舊有違建（以受理申請時為認定時點），並經證人即淡水鎮公所承辦人員 蔡文彬 證述無訛，從而上訴人主張系爭建物於其買受時即已存在之事實，應屬可採。
（三）按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。‧‧‧」「‧‧‧擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」行為時建築法第25條第1項、第86條第1項分別定有明文。又違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」系爭建物有上開建築法規定之適用，並無疑義。上訴人雖依規定向淡水鎮公所提出修繕之申請，由淡水鎮公所於88年5月18日受理，然上訴人並未取得許可即動工，且於被上訴人據報前往勘查時仍施工中，被上訴人乃據以88年6月3日88北工使（違）字第Ｅ甲548號、Ｅ甲460號違章拆除通知單認定系爭建物為違章建築，上訴人對於上開認定系爭建物為違章建築之88年6月3日88北工使（違）字第Ｅ甲548號、Ｅ甲460號處分，並未於法定訴願期間提起訴願，則上開認定系爭建物為違章建築之處分已確定。原處分對於系爭建物之前已被認定為違章建築之法律效果不生影響。
（四）被上訴人多次排定拆除系爭建物之日期，係依上開已確定之行政處分而為，雖未徹底執行，並不影響系爭建物已被認定為違章建築之效力。被上訴人嗣後針對上訴人89年6月間之重仁（89）年陳字第89062801號之再度陳情函所為原處分，重申系爭建物已被認定為違章建築，並無不合。
（五）上訴人指被上訴人認定違章函文有多數文號，係為建檔之用，與本件是否違章之認定無關。被上訴人於91年1月22日再度前往勘察，其結論記載請陳情人（即上訴人）委託依法開業之建築師檢討依建築法相關規定辦理等語，係因上訴人於90年11月16日提出修繕申請，承辦人員 趙棟樑 帶著原核卷宗到現場勘查，發現上訴人增建現址有超過核准部分，已經構成違建問題，如果建蔽率與容積率合乎規定，建物所有權人全部同意，可以申請增建的核准執照。因上訴人之部分建物與原核准圖說不符，承辦人當時無法當場核算容積率與建蔽率是否合乎規定，所以現場會勘紀錄為上述記載。事後上訴人並未提出申請等情，業據證人趙棟樑、 廖建勝 於原審證述詳實，則該項結論自不得視為被上訴人認定系爭建物為舊違建之依據。又系爭建物既依被上訴人88年6月3日88北工使（違）字第Ｅ甲458號、Ｅ甲460號違章拆除通知單認定為違章建築，如何據以認定面積、位置予以拆除，乃執行問題，核與違章建物之認定無關。從而原處分並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤等情，因而判決駁回上訴人之訴。
四、本院經核原判決尚無違誤，進而論斷如下：
（一）查系爭建物於上訴人買受房屋之時已經存在，為違章建築處理辦法規定之違章建築，應執行拆除等情，為原判決確定之事實。依同辦法第12條規定：「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」上訴人於原審雖主張系爭建物為舊違章建築，得依上開規定申請修繕，其已提出申請而加以修繕，不得認定為應予拆除之違章建築云云。然而系爭建物建於台北縣淡水鎮樹梅坑29號12樓房屋之屋頂平台，該房屋建築完成日期為72年11月29日（參見原審卷附建物所有權狀影本），系爭建物自屬該日期後始存在者。定舊違章建築之時點，無論依被上訴人主張，以台灣省政府47年2月7日府建土字第14258號令規定，「新舊違章建築之劃分日期，係以47年2月10日為準」，或依上訴人主張原判決漏未斟酌之台北縣舊有違章建築修繕辦法，其中第3條規定：「本辦法所稱之舊違章建築係指57年總清查有案或依法補行建卡列管之違章建築而言」，系爭建物均非舊違章建築。是原判決維持原處分認定系爭建物為應予拆除之違章建築，實無不合。上訴意旨僅以系爭建物非其買受後增建，即認為係舊違章建築，指原判決未盡調查能事，不近情理且不適法，認事用法違誤云云，尚非可採。
（二）系爭建物非舊違章建築，自無從依違章建築處理辦法第12條規定，准予修繕而不執行拆除。上訴人曾提出修繕之申請，究應向何一機關提出，並不影響原判決之結論。原判決說明上訴人曾向淡水鎮公所提出申請，副本並抄送被上訴人，僅在敘述其事實經過，非在於認定該公所為有權准予修繕機關。上訴意旨認為依台北縣舊有違章建築修繕辦法第7條規定，被上訴人所屬工務局為受理申請單位，應於10日內勘查核發修繕證。指原判決未予斟酌，誤認淡水鎮公所為受理申請單位，認事用法違誤云云，並不可採。
（三）系爭建物為違章建築應執行拆除，之前已經被上訴人以88年6月3日88北工使（違）字第Ｅ甲458、Ｅ甲460號行政處分認定在案。上訴人不服，一併提起撤銷訴訟，該部分經原審認為訴願逾期，起訴不合法，另以裁定駁回。上訴人又提起抗告，經原審認為抗告逾期而裁定駁回，上訴人提起抗告，經本院94年度裁字第01471號裁定駁回確定。原判決認為此部分已告確定，並無不合。並無事實變更之情形下，被上訴人又以原處分認定系爭建物為應予拆除之違章建築，與前行政處分所認定一致。原判決認為本件上訴爭訟之原處分不影響前行政處分之效力，實屬正當。其餘上訴意旨所述無關原判決違法，毋庸論究。從而上訴意旨執以指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年9月15日
第五庭審判長法官高啟燦
法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國94年9月16日
書記官邱彰德