裁判字號：臺灣基隆地方法院107年基簡字第317號民事判決
裁判日期：民國107年07月30日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決107年度基簡字第317號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 林紫彤 被告 李劉儉
盧文舟 上一人訴訟代理人 盧盈 如上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於107年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告李劉儉、盧文舟就附表所示不動產，以基隆市信義地政事務所民國一百零二年基信字第○九九○九○號收件，於民國一百零二年十一月十四日設定之擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告盧文舟應將如附表所示不動產所設定之上開最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，亦即原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。原告主張其為被告李劉儉之債權人，而被告李劉儉於102年11月14日將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定擔保債權總金額新臺幣（下同）50萬元之最高限額抵押權予被告盧文舟（下稱系爭抵押權），原告於本院106年度司執字第66
5號強制執行案件，以被告李劉儉所有如附表所示之系爭不動產及坐落基隆市○○區○○段○○○○○號（即正榮街112巷16之3號增建之未辦理建物所有權第一次登記）建物為執行標的聲請強制執行，經本院民事執行處認因有系爭抵押權之存在，故原告聲請減價拍賣無實益而予結案，原告因而無法受償。是以，系爭抵押權押權之存在已影響原告之債權能否受償，致原告在私法上地位有受侵害之不安狀態存在，且此種不確定之狀態能以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告李劉儉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第436條第
2項、第385條第1項前段規定，准原告聲請由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：
（一）被告李劉儉積欠原告債務仍未清償，前經原告向本院對被告李劉儉聲請核發支付命令，並經強制執行取得債權憑證在案，是被告李劉儉迄今仍積欠原告本金94,641元及利息等仍未清償。
（二）按設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年台上字第1488號裁判要旨參照）。經查，系爭抵押權約定債權確定期日及清償期均為103年2月14日，是依民法第881條之12第1項規定，系爭最高限額抵押權於確定期日後應已成為普通抵押權，參諸最高法院19年上字第385號、42年台上字第170號判例意旨、司法院院字第2269號解釋及最高法院70年台上字第1488號裁判要旨，應由被告舉證該系爭抵押權所擔保之債權存在，倘被告不能舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。又按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。又債權人因保全債權，得以自己名義行使權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第113條、第242條參照。查本件系爭最高限額抵押權所擔保債權暨因確定期日屆至而確定，如被告盧文舟未能舉證證明系爭抵押權所擔保債權存在者，被告李劉儉自應請求被告盧文舟塗銷系爭抵押權登記；又如被告李劉儉怠於行使其權利致債權人即原告債權因而受有損害，原告亦得代位被告李劉儉行使其權利。原告聲請拍賣被告李劉儉所有之系爭不動產，因系爭不動產上有系爭抵押權存在，致使原告債權無法受償，原告自得依民法第113條、第242條及第767條規定提起消極確認之訴，確認被告間就系爭不動產所為之系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，?代位被告李劉儉請求被告盧文舟塗銷系爭抵押權設定登記行為。並聲明如主文所示。
四、被告盧文舟之答辯：
（一）於102年10月初，被告盧文舟經訴外人 盧金蘭 告知被告李劉儉有資金借貸需求，被告李劉儉似因子女積欠債務需借款40萬元，如被告盧文舟將款項借予被告李劉儉可得較高之利息，不失為一生財之道；又因被告李劉儉所有之房屋尚有部分貸款尚未繳清，故須先行出借120萬元供被告李劉儉償還原貸款後，再行向其他銀行申貸，將原收受金額超出40萬元部分返還予被告盧文舟。
（二）依上，被告盧文舟遂先於102年10月7日將1,206,400元款項匯入訴外人盧金蘭之帳戶內，訴外人盧金蘭再將此筆款項以現金交予被告李劉儉清償原房屋貸款。其後，被告李劉儉於102年11月向新光商業銀行貸款，將收受自被告盧文舟之款項扣除欲借款之金額後，再將該差額委由訴外人盧金蘭於103年3月4日以匯款方式返還被告盧文舟925,000元，此由被告間所簽立之借款契約、被告李劉儉簽發作為借款擔保之本票等，均足以證明被告間確實存有上開消費借貸關係存在。
（三）然被告李劉儉借款後至今仍未償還，尚積欠被告盧文舟281,100元（算式：1,206,400－925,000＝281,100），經原告多次以存證信函催告，其仍無還款意願，故被告盧文舟於104年間向本院聲請拍賣抵押物，是倘被告盧文舟與被告李劉儉間不存在消費借貸契約，又何需花費勞力、時間聲請拍賣抵押物，原告空言稱被告間不存在消費借貸契約云云，均與事實不合。
（四）綜上，系爭抵押權所擔保債權確實存在，原告主張被告間系爭抵押權所擔保債權不存在云云，為無理由，又原告請求被告盧文舟塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
五、被告李劉儉經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
六、本院之判斷
（一）原告主張被告李劉儉積欠原告本金94,641元及利息未償，業經取得執行名義並經本院核發104年度司執字第00000號債權憑證；而附表所示不動產為被告李劉儉所有，被告李劉儉於102年11月14日設定擔保債權總金額500,000元之最高限額抵押權予被告盧文舟，約定擔保債權確定期日及清償日期為103年2月14日等情，有系爭土地及建物登記第二類謄本、本院債權憑證為證，並有基隆市信義地政事務所107年6月5日基信地所一字第1070003706號函暨
102年11月13日收件（102）基信字第099090號登記案影本在卷為憑，且為被告盧文舟所不爭，堪信屬實。
（二）按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至者而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍。民法第881條之12第1項第1款、第881條之13分別定有明文。查系爭抵押權所擔保債權之確定期日為103年2月14日，有系爭土地及建物登記第二類謄本可憑，揆之上開說明，系爭抵押權所擔保之債權即為「確定時存在且於不逾最高限額擔保範圍內之特定債權」（即擔保效力不及於繼續發生之債權），是被告倘欲主張該抵押債權有效存在，即應由被告負立證責任，倘被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告所提確認抵押權不存在之訴即有理由而無庸另行立證（最高法院19年上字第385號、42年台上字第170號判例意旨參照）。
（三）被告盧文舟主張系爭抵押權確定前所擔保之債權，係其於
102年10月初，透過訴外人盧金蘭交付被告李劉儉1,206,
400元借款，其後被告李劉儉償還925,000元，迄今尚積欠281,100元。然按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是以消費借貸契約於性質上係屬要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。經查，被告盧文舟固提出借據及其銀行帳戶存摺明細影本，證明被告間存有上開消費借貸合意及借款交付事實，惟觀被告盧文舟所提華南銀行帳戶存摺內頁影本，僅足以證明被告盧文舟與訴外人盧金蘭間有資金往來，尚無從證明被告盧文舟匯予訴外人盧金蘭1,206,400元款項係為履行其與被告李劉儉之消費借貸契約所交付之借款；況如依被告盧文舟所述，其於102年10月7日先借1,206,400元予被告李劉儉，其後被告李劉儉透過訴外人盧金蘭於103年3月4日清償925,000元，衡情，於被告李劉儉清償前，被告盧文舟要無僅於102年11月14日設定最高限額抵押權50萬元以擔保1,206,400元之借款債權、亦無同意被告李劉儉於10
2年11月15日書立借款40萬元借據之理，是被告盧文舟上開抗辯，顯不足採。從而，依被告盧文舟所提之借據、存摺影本等證據資料，無法證明其與被告李劉儉間於系爭抵押權確定事由發生前，存有上開消費借貸債權存在。準此，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在乙節，為有理由。
（四）次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第
767條第1項、第242條前段分別定有明文。又普通抵押權以有債權成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押權不生效力，是若抵押權所擔保之債權不存在，抵押義務人自得請求抵押權人塗銷抵押權登記，抵押義務人若怠於行使其權利，抵押義務人之債權人為保全其債權，自亦得代位抵押人請求抵押權人塗銷抵押權登記。查系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，基於抵押權之從屬性，從屬於債權之系爭抵押權即失所附麗，因此系爭抵押權之義務人即被告李劉儉自得依民法第
767條第1項之規定，請求被告盧文舟塗銷抵押權登記。而原告對被告李劉儉有上開債權存在，經原告就被告李劉儉所有如附表所示之不動產於本院106年度司執字第665號強制執行案件因執行無實益而撤回，有本院債權憑證、本院民事執行處107年1月6日基院華106司執誠字第66
5號函在卷可憑，足認被告李劉儉確有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，是原告為保全其對於被告李劉儉之債權，依民法第242條前段之規定，代位被告李劉儉，請求被告盧文舟塗銷系爭最高限額抵押權登記，應屬有據，爰判決如主文第2項所示。
七、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告盧文舟塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。
八、本件訴訟費用即第一審裁判費5,400元，由被告負擔。
九、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國107年7月30日
基隆簡易庭法官黃梅淑以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月30日
書記官陸清敏【附表】┌───────────────────────┬────┬───────┐│土地坐落│面積││├───┬─────┬───┬───┬─────┼────┤權利範圍││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│平方公尺││├───┼─────┼───┼───┼─────┼────┼───────┤│基隆市○○○區○○○段│----│0000-0000│285.00│10000分之589│├───┼─────┼───┼───┼─────┼────┼───────┤│基隆市○○○區○○○段│----│0000-0000│163.00│10000分之589│└───┴─────┴───┴───┴─────┴────┴───────┘┌────┬──────────────┬──────┬──────┬────┐│││建築式樣主要│││││基地坐落│建築材料及房││││建號│---------------------------│屋層數│樓層面積│權利範圍│││建物門牌││（平方公尺）││││││││├────┼──────────────┼──────┼──────┼────┤│基隆市中│基隆市○○區○○段0000-0000│5層樓鋼筋混│4層：79.44│全部││正區港濱│地號土地│泥土造│合計：79.44│││段02656-│---------------------------│││││000建號│基隆市○○區○○街○○○巷16之3││││││號││││└────┴──────────────┴──────┴──────┴────┘