臺灣高等法院臺南分院113年度上訴字第1497號刑事判決

臺灣高等法院臺南分院刑事判決

113年度上訴字第1497號

上訴人

即被告 林庭緯

法扶 律師 王漢 律師

上訴人

即被告 郭秉睿

指定義務辯 林威成 律師

護人

上訴人

即被告 柯寬申

指定義務辯 王裕鈞 律師

護人

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度訴字第487號中華民國113年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第5160、6159、7005、7039、8248、9225、10310、10782、10783、11793、12810、12836號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

㈠原判決關於甲○○「不得易科罰金部分」之定應執行刑部分撤銷。

㈡上開撤銷部分，應執行有期徒刑參年柒月。

㈢其他上訴駁回。

　　理　由

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查被告3人提起上訴，明白表示對於原審認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收等均不爭執，僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，請求本院從輕量刑（本院卷第11至25頁上訴書及第204、321至322頁審理筆錄參照），依據上開條文規定，本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適與否，原審認定之「犯罪事實、罪名、罪數、沒收」均不在本院審理範圍內。

二、被告3人量刑上訴意旨：

　㈠被告乙○○年僅26歲，需獨力扶養未成年女兒，有正當工作從事電器維修，販賣金額僅23500元，對象僅2人，販毒情節輕微，對社會治安及國民健康危害程度亦輕，足認其客觀犯行尚非重大，若處以法定最低本刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑。

　㈡被告丙○○雖多次販賣第三級毒品，然實際上僅有成功售出1次，而被告等人所販售之金額均為數千元至1萬多元不等，數量亦非龐大，原審認定規模已達大盤或中盤商等級，標準為何，欠缺說明，顯有判決理由不備之缺失，量刑實屬過重，且被告執行完畢之前科為聚眾在場助勢罪，與本案販毒不同，難認有特別惡性，不應依累犯規定加重其刑；又本案販毒情節輕微，危害程度亦輕，客觀犯行尚非重大，若處以法定最低本刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，請求依刑法第59條規定酌減其刑，為此請求從輕量刑。

　㈢被告甲○○案發時剛滿18歲，年輕識淺，工作及社會歷練有限，因受同儕影響，始以販毒方式疏解生活經濟壓力，皆聽從上手指示發送毒品給藥腳，並無決定權，且偵訊時配合指認上游，對於防止毒品犯罪有助力，足徵其因一時失慮觸犯重罪，已深自檢討，甚具悔過之心，態度甚佳；因罹有精神疾病遭軍方驗退，有診斷證明書及護理紀錄可按（本院卷第253至273頁），客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，原判決未考量於此，認無刑法第59條酌減之適用，略嫌速斷。

三、核被告3人各罪之論罪科刑等節，業據原審認定在案，詳如原判決「四、論罪科刑」及下列附表所示，爰為以下刑之判斷：

　㈠刑之加重：

　⒈被告乙○○於犯罪事實一㈠、㈢㈣㈤所為、被告丙○○於犯罪事實一㈠㈤所為、被告甲○○於犯罪事實一㈣㈤所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並均依法加重其刑。

　⒉被告丙○○前因妨害秩序案件，經嘉義地方法院以110年度朴簡字第251號判決判處有期徒刑3月確定，於111年9月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；而參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前經法院判處徒刑確定並執行完畢，復再犯如犯罪事實一㈠㈡㈤所示3次犯行，顯見其自我克制能力及對於刑罰之反應力均薄弱，具有主觀惡性，予以加重刑度，並無致生被告丙○○所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故認本案3罪應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

　㈡刑之減輕：

⒈未遂犯部分：被告乙○○就犯罪事實一㈠、㈣、㈤所示犯行；被告丙○○就犯罪事實一㈠、㈤所示犯行；被告甲○○就犯罪事實一㈣、㈤所示犯行，雖已著手犯罪行為之實行，惟因未及售出即遭警查獲，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。

⒉偵審自白部分：查被告乙○○就犯罪事實一㈠至㈤所示5次犯行、被告丙○○就犯罪事實一㈠、㈡、㈤所示3次犯行、被告甲○○就犯罪事實一㈣、㈤所示2次犯行，於偵查中及審判中均已自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。

　⒊供出上游部分：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告甲○○於犯罪事實一㈢所為持有毒品犯行經警查獲後，確係因其供述毒品上游為被告乙○○，經警循線查獲報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官起訴，而被告乙○○亦為坦認，則被告甲○○就犯罪事實一㈢所示犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，另本院審酌被告所為本案犯行之犯罪情節及犯罪所生危害等情狀，認尚不宜免除其刑，爰依上開規定減輕其刑。

　⒋自首部分：又被告丙○○就犯罪事實一㈠所示販賣毒品；被告甲○○就犯罪事實一㈢、㈣分別所示持有、販賣毒品之犯行，未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，於員警盤查時，即主動供承上開犯行之事實，此有警詢筆錄3份在卷可參（嘉市警一偵字第1120702314號卷第1至7頁，嘉市警一偵字第1120704859號卷第1至6頁，嘉市警一偵字第1120703288號卷第1至9頁），是被告丙○○、甲○○對未發覺之販賣毒品、持有毒品罪自首而接受裁判，依刑法第62條前段規定減輕其刑。

　⒌按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。經查：本案被告3人明知第三級毒品依法不得販賣，仍無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，成立具有相當規模之販毒集團，不僅查獲毒品數量高達25包至243包不等，且本案查獲販賣及持有毒品之次數高達3至6次，足見被告3人並非偶發為之，已具有中盤之規模，影響社會風氣甚深，造成社會治安重大影響，其等惡性難謂輕微；又被告3人經前開未遂、偵審自白及自首等之減刑事由減輕其刑後，所涉販賣毒品罪之法定刑均已大幅減輕，即無情輕法重之情形。國內毒品問題近年來有愈益嚴重、泛濫的趨勢，業經各大媒體長期廣泛報導，且政府整合社政、教育、醫療、勞政、警政及司法保護等各單位力量廣為宣導，檢警機關更投入大批人力、社會資源掃蕩毒品，應為社會大眾所共知，被告3人乃有相當社會歷練之青壯年人，應知之甚詳，竟不思尋己身技藝或勞力，尋正當途徑賺取錢財，仍選擇販毒營利，實不足取，甚為不該。是依本案犯罪情節、被告等之個人情狀及危害社會治安程度等考量，審酌被告3人犯案當時並無特殊之原因與環境，致使在客觀上足以引起一般同情，復無顯可憫恕之處，其等主張依刑法第59條酌減其刑，尚難憑採。

　㈢被告3人上開各罪，如有2種以上加重、減輕事由，應依法先加後減及先遞加後遞減之。

四、撤銷改判之理由（被告甲○○定應執行刑部分）：

　㈠原審就被告甲○○不得易科罰金部分定應執行有期徒刑4年8月，固非無見。然查，同案被告乙○○如附表所示6罪，定應執行刑（98月）與刑度加總（217月）之比例約為45％；被告丙○○如附表所示3罪，定應執行刑（70月）與刑度加總（114月）之比例約為61％；但被告甲○○如附表編號4、5所示2罪之定應執行刑（56月）與刑度加總（60月）之比例卻高達93％，差距甚大，足徵在本案3名共犯間之定刑，原審量處顯有不公，且未說明何以至此。再者，被告甲○○案發時年僅18歲，年輕識淺，欠缺閱歷，其除本案外並無前科，有前案紀錄表可按，復有環境適應障礙等精神疾患，遭國軍驗退一情，有陸軍步兵第203旅函文、診斷證明書、護理紀錄等附卷可稽（本院卷第167至171、253至273頁），原審未審酌此等有利量刑因子，為較輕之定刑，即有未洽。被告甲○○以原審量刑過重為由提起上訴，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷此部分定應執行刑

　㈡審酌被告甲○○年僅18歲，並無前科，不思正當工作，無視法律禁令，明知毒品氾濫可能造成社會隱憂，竟販賣第三級毒品2次未遂，其販賣毒品數量非少，對社會造成不良影響甚鉅，所為殊值非難，惟念被告犯後坦承犯行，甚有悔意，就組織犯罪部分應依法減輕其刑，暨考量被告自述教育程度、職業、家庭經濟、生活狀況、身體狀況（原審卷第273頁、第117至143頁之專業技術證書、現場照片、臉書畫面截圖；本院卷第253至273頁之精神疾病狀況、第275至299頁之工作情狀），角色分工、販賣金額、數量等一切情狀，就其所犯附表編號4、5之2罪，犯罪時間集中，各罪罪質為販賣，犯罪手法相同，各罪間之責任非難重複程度甚高，審酌本案一切情狀而為整體評價後，定應執行刑如主文第2項所示。

五、上訴駁回之理由（被告3人各罪量刑及被告乙○○、丙○○之定應執行刑）：　　　　

　㈠原審審酌被告3人正值壯年，不思正當工作，無視法律禁令，明知毒品氾濫可能造成社會隱憂，竟販賣第三級毒品多次，造成毒品流通，且其等販賣毒品規模已堪稱屬大盤或中盤商等級，毒品數量並非零星小額，對社會造成之不良影響甚鉅，所為殊值非難，應予嚴懲，惟念被告3人犯後均坦承犯行，悔意殷殷，就組織犯罪部分應依法減輕其刑，暨考量被告3人自述教育程度、職業、家庭經濟生活狀況、身體狀況（原審卷第273頁之審判筆錄、第117至143頁之專業技術證書、現場照片、臉書畫面截圖）、本案各自販賣毒品次數、被告乙○○為發起及主持、指揮、被告甲○○及丙○○則為受指示等之角色分工、販賣對象、販賣毒品之金額、數量及部分犯行尚未販賣成功等一切情狀，分別量處如附表原審主文欄所示之刑，並就附表編號3持有毒品部分，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。復審酌被告乙○○所犯6罪、被告丙○○所犯3罪，犯罪時間集中，各罪罪質或為販賣或為持有，部分犯罪手法相同，各罪間之責任非難重複程度甚高，復審酌本案一切情狀而為整體之非難評價後，就被告乙○○、丙○○分別定應執行有期徒刑7年6月、5年10月。本院經核原審認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。

　㈡被告3人此部分刑之上訴理由不可採：

　　被告3人以上開情詞提起上訴，指摘原審量刑過重云云。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告3人雖主張適用刑法第59條，然被告乙○○、丙○○均有他案前科，且本案並非單一犯罪，難認有何情堪憫恕之處；再者，原審各罪量處刑度，

　　多僅較法定最低度刑高出數月，縱有高出逾1年者，亦是考量毒品數量甚夥；況上開量刑乃第一審法院之職權行使，業如前述，此部分並無比例失衡之處，其上訴主張適用刑法第59條酌減，難認有據。本案原審就量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量情事，各罪僅量處如上，被告乙○○定刑比例45％，被告丙○○定刑比例61％，等同每多一罪多不到1年，足徵量刑並無過重，其餘抗辯，已為原審審酌，上開認定及量刑，並無違誤不當。被告3人持上開事由提起上訴而指摘原審量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

六、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　1　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　蔡廷宜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡川富

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁世容

以上正本證明與原本無異。

被告甲○○持有第三級毒品罪部分不得上訴。

餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張妤瑄

中　　華　　民　　國　　114　年　　1　　月　　16　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

前項第一款之未遂犯罰之。

附表：