裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1267號刑事判決
裁判日期：民國94年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上訴字第1267號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1155號中華民國93年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第1179號；移送併辦案號：同署93年度毒偵字第4221號），暨移送本院併案審理（同署93年度毒偵字第6746號，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因共參包（壹包淨重零點壹伍公克、內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離之空包裝袋重零點壹玖公克；壹包淨重零點壹參公克、內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離之空包裝袋重零點壹捌公克；壹包淨重零點零壹公克、內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離之空包裝袋重零點貳零公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第7488號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒執行完畢後，認有繼續施用毒品傾向，再由同署檢察官聲請該院以91年度毒聲字第7973號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，後因強制戒治執行已滿3月，戒治處所認無繼續戒治之必要，同署檢察官乃聲請該院以92年度毒聲字第2714號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣於92年12月9日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，由同署檢察官於93年
1月28日以93年度戒毒偵字第14號為不起訴之處分，於93年
2月2日公告生效而確定。
二、詎猶不知悔改，於上開不起訴之處分確定後5年內，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年2月28日下午10時30分許起至同年11月5日上午10時許止，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處房間內，及高雄市旗津區旗津公園等處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；先於㈠同年3月2日下午11時20分許，騎乘車號不詳之機車，行經高雄市○○路與民主橫路口時，因闖越紅燈為警攔下盤詰，嗣警輕拍甲○○右側褲袋，發現內有突出物，後經甲○○同意取出後，扣得甲○○所有供其施用之第一級毒品海洛因1包（淨重0.15公克、內含極微量第一級毒品海洛因殘量而無法析離之空包裝袋重0.19公克）。㈡再於同年7月31日下午5時許，在高雄市○○區○○路○○號「旗津渡船場」前，因行跡可疑，為警上前盤查，經警徵得其同意搜索身體，於甲○○右側褲袋內扣得甲○○所有供其施用所用之第一級毒品海洛因1包（淨重0.13公克、內含極極微量第一級毒品海洛因殘量而無法析離之空包裝袋重0.18公克）。㈢最後一次於同年11月5日上午11時30分許，在高雄市○○區○○區○○路與自強路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.01公克、內含極微量第一級毒品海洛因殘量而無法析離之空包裝袋重0.20公克）。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及高雄市政府警察局刑警大隊、鼓山分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭時地先後為警查獲，並分別扣得上開第一級毒品海洛因各1包，前後共3包之事實，業據其於本院審理時坦承不諱；被告於93年3月2日、同年7月31日及同年11月5日前後3次為警分別查獲時所採之尿液，經送驗結果分別呈嗎啡之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院93年3月17日、同年8月20日及同年11月19日高市凱醫檢字第0169
6、02074號煙毒尿液檢驗成績書、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可考。又上開前後被查獲之粉末各1包，經分別送法務部調查局檢驗結果確屬第一級毒品海洛因，各為淨重0.15公克、包裝袋重0.19公克；淨重0.13公克、包裝袋重0.18公克；淨重0.01公克、包裝袋重0.20公克，亦分別有法務部調查局93年4月1日調科壹字第220016867號、同年9月21日調科壹字第220018061號、同年12月15日調科壹字第220018686號鑑定通知書各1份在卷可佐。其自白核與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒認有繼續施用毒品之傾向，經強制戒治期滿後為不起訴處分確定，5年內再施用第一級毒品等情，亦有93年度毒偵字第14號不起訴處分書、台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，罪證明確，被告上開施用第一級毒品之犯行，堪予認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。被告明乎此，竟仍於上揭時地持有施用，均如前述。核其所為，係犯同條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。檢察官雖僅就被告於93年2月28日施用第一級毒品海洛因部分提起公訴，有起訴書在卷可稽，惟其餘未起訴部分與已起訴部分具有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理；又台灣高雄地方法院檢察署以被告於93年11月5日，復在高雄市旗津區海濱公園內施用海洛因，而移送併辦部分（同署93年度毒偵字第6746號），核與被告上開已起訴部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院亦應併為審理。被告持有海洛因之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用海洛因之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟對於上揭移送併辦部分，原審未及審理，尚有未洽。檢察官以原判決未及審理為由，提起上訴，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒癮，復犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，陷溺已深，惟所犯施用毒品罪乃屬戕害自身健康之行為，尚未對他人造成實害，且其犯後坦認犯行，頗具悔意等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1年。
四、扣案之白粉各1包，共3包均為被告所有供其施用第一級毒品所用之物，已如前述，又其內盛裝者均含第一級毒品海洛因成分，分別淨重0.15公克、0.13公克及0.01公克，有上開法務部鑑定通知書3紙附卷可按，均為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之；而盛裝前述扣案白粉2包之空包裝袋3個，分別淨重0.19公克、0.18公克及0.20公克，雖經法務部調查局就之與其所盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，有前開法務部調查局前開鑑定通知書2紙在卷可憑，惟因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出與包裝袋分離而為稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留客觀上堪認前揭空包裝袋3個，均內含極微量海洛因殘留而無法析離，此為法院職務上已知之事實，均應整體視為海洛因，併依同條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。至被告於93年11月5日被查獲後其尿液亦檢出有甲基安非他命陽性反應，有同年11月19日高市凱醫檢字00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可考。惟此部分與本件並無連續犯之裁判上一罪之關係，本院尚不得併予審理，而應由檢察官另行偵查處理，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年1月18日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宗芳中華民國94年1月18日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。