裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第1012號刑事判決
裁判日期：民國107年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第1012號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告江承諺選任辯護人蕭敦仁律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第253號中華民國106年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106年度偵字第2100號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告江承諺明知愷他命（嗣經檢察官更正為氯甲基卡西酮〈Chloromethcathinone〉）具有成癮性、濫用性及對社會危害性，係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款規定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟於民國10
6年3月6日凌晨2時許，在嘉義市○區○○路「香格KTV」停車場，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）5,000元之代價，購入咖啡包20包（經原審檢察官更正為其中有5包含氯甲基卡西酮〈Chloromethcathinone〉)後，於同日凌晨3時許，在嘉義市○區○○路公園內，直接吞食咖啡包粉末1包，因認難以下嚥，乃擬以每包500元之代價，將剩餘咖啡包，在嘉義市各KTV門口，伺機轉賣予不特定人以牟利，惟均未售出，即於105年3月7日晚間9時30分許，因其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，違規停放在嘉義市○區○○路與興達路之交岔路口，為警當場查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、本件起訴及本院審理範圍：㈠按已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，
並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判（最高法院97年度台上字第1157號判決意旨參照）。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。訴經提起後，檢察官固得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴，因本法無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號判決意旨參照）。
㈡查本件檢察官原起訴之犯罪事實為：「江承諺於106年3月
6日凌晨2時許，在嘉義市○區○○路『○○KTV』停車場，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以5,000元之代價，購入第二級毒品MDMA咖啡包8包、第三級毒品愷他命咖啡包12包後，於同日凌晨3時許，在嘉義市○區○○路公園內，直接吞食愷他命咖啡包粉末1包，因認難以下嚥，乃擬以每包
500元之代價，將剩餘咖啡包，在嘉義市各KTV門口，伺機轉賣予不特定人以牟利，惟均未售出，即於105年3月7日晚間9時30分許，因其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，違規停放在嘉義市○區○○路與興達路交岔路口，為警當場查獲，並扣得MDMA咖啡包8包（毛重46.75公克）、愷他命咖啡包11包（毛重72.55公克）等物。」，因認被告江承諺涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之罪嫌。被告係以1行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷，此有檢察官起訴書在卷可考（見本院卷第27至29頁）。足認本件起訴範圍為被告涉犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之罪嫌，屬1行為同時觸犯上開2罪名之想像競合犯，為裁判上一罪之關係。
㈢被告經檢察官起訴涉犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品
罪嫌之想像競合犯，原審審理後，就被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌之部分諭知無罪，而檢察官既起訴被告涉犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之罪嫌，檢察官若認被告就被訴意圖販賣而持有第二級毒品之罪嫌部分不構成犯罪，自應以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴，惟原審蒞庭檢察官僅於原審審理時，以言詞當庭陳述：「起訴要旨如起訴書所載，並就被告意圖販賣而持有毒品更正為第三級毒品氯甲基卡西酮，起訴之條文請求一併更正。」等語（見原審卷第179頁之審判筆錄），並未以撤回書撤回此部分之起訴，換言之，檢察官就被告意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌所起訴之犯罪事實，其訴訟繫屬並未消滅，被告就此部分有無構成犯罪，原審自應加以裁判，然原審就此部分未予判決，核屬原審應予補行判決之問題，本院即無從加以審判。
㈣綜上所述，原審就被告被訴如起訴書犯罪事實欄所記載意圖
販賣而持有第二級毒品罪嫌之部分，漏未審判，此部分自不在本院審判範圍內，是本件本院審理範圍，應僅限於上開被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌之部分，合先敘明。
三、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依上開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
四、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法（參照最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨）。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號分別著有判例足資參照。
五、公訴意旨認被告江承諺涉犯上開意圖販賣而持有第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）之罪嫌，無非係以：被告之自白、自願搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片30張、嘉義市政府警察局第一分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單2份、嘉義市政府警察局第一分局北鎮所查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份等為其主要論據，此外別無其他積極證據。
六、被告及其辯護人於原審及本院之辯解：㈠訊之被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，
辯稱：伊當時情緒不穩定，剛好在KTV門口有人兜售毒品咖啡包，伊聽說 施用愷 他命可以感覺很快樂，便向該人購買扣案毒品，想要自己施用，但吃了1包咖啡包後，覺得很難受，就不敢再吃，原本想說要退錢，但是找不到之前的賣家，所以才在想要不要把扣案毒品賣掉，可是又想到自己另案還有毒品案件緩刑中，怕又犯罪緩刑會被撤銷，所以最後才決定沒有要賣，先把咖啡包放車上，再考慮之後，要找地方丟掉，但在處理前就被警察查獲，伊真的沒有販賣意圖等語。㈡辯護人則為被告辯護稱：本案之直接證據僅有江承諺於警詢
、偵查中之供述，然細觀江承諺供述之內容，其僅係表示曾經有想過要賣毒品，但因為在緩刑中而打消念頭，此應僅為江承諺內心想法之轉折，其最終心裡的決定仍係沒有要販賣毒品，難認其已具有販賣意圖，又偵查中係由於檢察官向江承諺表示若內心曾有販賣之想法，即該當本案罪責，江承諺因受到誤導始承認犯罪，再查，本案除查獲毒品咖啡包外，亦無扣得其他得以佐證被告有販賣意圖之分裝袋及磅秤等物品，實不足以達到認定犯罪事實之確信等語。
七、被告是否確有如公訴意旨所認定之販賣第三級毒品之意圖，乃被告是否成立本件被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌之主要爭點所在。
㈠按毒品危害防制條例第5條各項之意圖販賣而持有毒品罪，
係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷認定，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決要旨參照）。又刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（臺灣高等法院94年度軍上字第83號判決要旨參照）。
㈡查被告於106年3月7日晚間9時30分許，在嘉義市○區○
○路與興達路之交岔路口，經警方臨檢盤查，扣得第三級毒品氯甲基卡西酮5包，扣案之咖啡包粉末5包，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗，均檢出含有第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）成分乙情，為被告所是認，並有自願搜索同意書1紙、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣案物照片30張、嘉義市政府警察局第一分局106年5月16日嘉市警一偵字第1060073526號函暨職務報告、高雄市立凱旋醫院106年4月8日高市凱醫驗字第46390號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份附卷可稽（見警卷第21至47頁；原審卷第37至39、47至65頁)。依據上開事證，堪認被告為警搜索後扣得其本案持有之第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）。是本案應審究之主要關鍵點，厥為被告持有上開毒品，是否確有如公訴意旨所認定之販賣意圖？
八、對於上開爭點，茲查證如下：㈠被告雖曾分別於警詢及偵查中供稱：扣案毒品均為伊所購入
供己施用，但因服用其中1包毒品咖啡包後身體不適，因此後來曾有想過要以每包500元之價格於嘉義市區KTV門口兜售等語（見警卷第7頁、偵卷第14至16頁）。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第
2項定有明文。基此，已難僅憑上開被告之單一自白，即遽為不利被告之認定。況被告嗣後於原審及本院審理時，即翻異上揭自白，改稱：伊當時在警詢、偵查中表示有想過要販賣扣案毒品，確切的意思是指伊施用後覺得身體不舒服，曾經考慮過要賣掉，但因為又想到自己正值緩刑期間，所以不敢賣，後來就打消這個想法，也沒有去做兜售的行為，只是想要把扣案毒品還給賣家退貨，但是找不到賣家，就被警察查獲等語（見原審卷第104、193至195頁、本院卷第115頁)。準此，被告購入前開扣案毒品後，其主觀上是否已形成具體之販賣意圖，即非毫無研求之餘地，應加以釐清其警詢、偵查中之供述意思，是否確係針對本案犯行之自白，暨其自白是否具備真實性。且依上揭最高法院96年度台上字第1772號判決、臺灣高等法院94年度軍上字第83號判決之實務見解意旨，可知因意圖犯係以行為人心中主觀動機、目的為認定犯罪成立與否之要件，而人之內心想法具有浮動性，亦可能瞬息萬變，並得透過思考過程做出最終抉擇後設立目標，再進而以外顯之行動達成其目的，由此得見「內心想法」應與「目的（意圖）」間仍有階段程度上之差異，是若僅因個人心中曾有犯罪之思想，即以刑法介入處罰，恐有違刑法謙抑原則即最後手段性，斷不可浮濫認定意圖犯之成立，而過度擴張犯罪「目的」之解釋範疇，逕以行為人心中短暫想法即將其入於重罪。
㈡是以，縱經證人即製作警詢筆錄之員警 林奇宏 於原審審理時
具結證稱被告於警詢之供述具有任意性，然本案應細察被告於警詢、偵查中之供述究否為坦承具有販賣意圖之自白，亦或僅為單純之犯罪思想表達，二者應有所區辨，繼而斟酌有無其他實現販賣毒品計畫之準備行動以佐證其犯罪目的已成形之確實性。而查，經原審勘驗被告警詢時之錄影錄音光碟，結果略以（詢問筆錄員警簡稱警；被告簡稱江）：「……【6：09】警：來，這毒品總共19包，你作什麼用途？江：
那個…。警：有要吃嗎？江：有。警：有想要賣嗎？江：欸…有。警：有，阿你賣了沒？江：我沒有賣。警：還沒賣，還沒賣就遭警查獲。江：嘿。警：是不是？江：嘿。警：你要怎麼賣？江：我…欸…。警：你要用什麼方式賣？江：那個…在嘉義市各KTV門口販售。警：要在KTV門口自己賣？江：嘿。警：阿1包要賣多少？江：1包要賣…賣…賣…賣
500元。警：500，你當初買多少？江：20包買5000。」，有原審勘驗筆錄1份、警詢錄影錄音光碟1張存卷可查（見原審卷第114頁、偵卷第26頁)。足見被告雖於警詢中供稱曾想過要將扣案毒品賣掉，且曾思及兜售之地點及轉售價格，然其陳述過程多有遲疑，應答亦非順暢，則其於警詢過程中之上開供述，是否已確實完整表達內心真切之意思，或因情緒緊張而未及確切陳述關於本案犯行之主觀意念，即有疑慮。
㈢又觀諸被告偵訊時之錄影錄音，內容略以：「……問：來，
警察給你做的這份筆錄，講的都是實在話嗎？你看一下。答：檢察官我想問你一下，如果當下我有感到害怕或是恐懼的話？問：你就先看一下你的筆錄看完再說喔（江承諺低頭看文件）。問：看完了嗎？答：我快看完了。咦，好像有漏掉一段話。問：你先看，看到一些講的實不實在，然後漏掉什麼我再幫你補。答：對，阿之前實在，阿有漏掉幾句話。問：實在拉喔？答：對。問：實在，但是怎樣你說？答：就是我如果要賣的話，是準備在那個各KTV門口販賣。問：嘿。
答：是『如果』我想賣的話。我那時候有講這句話。問：你說怎樣？答：就是…。問：如果我想賣的話？答：嘿。問：但是，我要補充的是，如果我想要買的話。答：恩。問：我會在嘉義市的KTV門口。答：嘿，對。問：賣就對拉？答：
對，阿然後就是…因為筆錄已經做完了，有些話我有跟那個警察先生講，警察先生就告訴我到這邊，他說筆錄先大概看一下，阿我在這邊再講詳細一點就好，阿他這樣說對嗎？問：對阿，阿你什麼話？答：不是，因為我怕有些話沒有講到你會說我偽造文書拉，不好意思。問：喔，阿你還有沒有什麼話要補充的？答：欸…就是…我想請…檢察官站在我的角度，今天就是…因為…我自己…情緒上有問題，所以才會…買這些咖啡包，而且要使用，阿可是我不會有說想去害人，或是去…傷害別人的念頭，然後就是想要…我自己喝這樣子，阿我知道檢察官我講這一些你可能不會相信拉，所以我還是要講一下，表達一下我的想法。問：阿你的想法，你再說一次，你是怎樣？答：就是因為我…。問：我是因為心情不好，才會去買這些毒品是不是？答：對，這最開始的念頭，阿他…。問：喔。心情不好，才會去買這些毒品。答：對。問：阿然後呢？答：阿可是買的太多。問：可是買的太多了。答：阿然後我吸食下去，又覺得…身體不適這樣子。問：我吃了一包以後拉。答：對。問：覺得身體不舒服。答：恩。問：然後呢？答：然後，想說賣掉，可是…。問：都還沒有賣？答：不是，可是因為考慮到我還有緩刑，所以我根本不敢賣，就是我連準備要去KTV門口的動作都沒有，你懂我意思嗎？……問：但考慮到你還有緩刑。答：對，所以。問：所以呢？答：我不敢賣，我不敢販賣。問：喔，我不敢販賣。答：也不敢這樣去害人…因為…。問：不敢販賣。答：對阿。問：也不敢去…。【5：43】答：因為之前的案子就是意圖販賣，所以我。問：我之前的毒品案子就是意圖販賣拉喔。答：對，阿我不想…就是。問：阿被法院判一年十個月對不對？答：對，阿然後我…。問：被法院判一年十個月。答：然後我不想辜負那個檢察官給我的機會，所以我還是想說我自己吃掉好了。……問：那你那個筆錄都是照你講的來寫，警察有沒有給你亂寫？你有沒有講那些話拉？答：有。問：警察有沒有跟你刑求？打你？有沒有？答：他們是說話比較兇而已，就說已經下班了，叫我趕快做一做。……問：你那天帶5000塊要幹嘛嗎？答：我那天帶5000塊沒有要幹嘛，只是剛好他有在賣，我就跟他買。……答：然後我跟他說少一點可以嗎？他說不行，他一次要賣這麼多，不然就是一包500。【16：00】問：你向對方買20包毒品的時候，就有想要賣的意思，對不對？答：沒有，當下沒有，是因為喝完咖啡的時候。問：當下沒有，然後呢？答：對，然後就是喝完咖啡的時候，覺得咖啡很難喝，想說那麼多我也不可能自己喝，想說賣掉，可是又想說又有緩刑。問：可是我喝完一包以後，就覺得很難喝。答：對，然後覺得身體不舒服。問：就想說要把它賣掉？答：阿可是又想說，因為我有緩刑，我也不敢賣。問：但想到我有緩刑，就不敢賣。答：那個，檢座，就是這些我在警察那邊都有講，他說我到時候再跟你補充就可以了。【16：58】問：為什麼在警詢筆錄都承認有要賣的意思？阿？答：因為那個警察先生跟我說，筆錄檢察官只是大概看一下，就像我剛剛問你的。問：我會傳警察跟你對質。答：好，可以。……答：警察他就說，那個，就是檢察官會大概看一下，然後主要就是比較詳細要在這邊說。問：筆錄檢察官會大概看一下。答：對，就像我剛剛問檢座這樣子。問：詳細情形到了偵查庭再向檢察官來說明。【
17：47】答：我就是…我確實有要賣的意思，可是我不敢賣這樣子。問：你說你怎樣？答：我確實有要賣的意思，可是我不敢賣。問：我確實有要賣的意思，但我不敢賣。答：就是…有想要賣的念頭這樣子。問：會有賣的念頭。答：對，阿可是不敢賣。」，有原審勘驗筆錄1份、偵訊錄影錄音光碟1張可資佐憑（見原審卷第122至125、129至131頁；偵卷第26頁)。堪信被告於警詢中因警方詢問筆錄時間較急切，而曾要求其簡短供述，被告並於偵訊初始即向承辦檢察官報告此情，且欲完整補充其真實之意思，說明並強調販賣扣案毒品之意念僅為其當初一時之想法，亦曾思考販賣地點及價格，惟於思索過程中因慮及緩刑前科在身，而放棄此一念頭，最終決定將扣案毒品以其他方式處理，並不打算將毒品販售他人。佐以被告案發時確正值販賣毒品未遂之前案緩刑期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第45至46頁），應可信被告雖曾有販賣扣案毒品之思想，然此念頭隨後即因故轉折而尚未晉升為一具體欲實現之目標，自不該當所謂販賣之意圖，足認被告於警詢、偵查中陳稱「有想過要販賣扣案毒品」之真意，應僅為表達其心中抽象思考之過程，而非坦承意圖販賣而持有毒品之自白。再者，警方查獲被告時，其亦非處於兜售毒品之狀態，有前揭職務報告在卷足參，本案復查無其他確切跡證得認被告業已開始搜尋特定族群之毒品買家，是其應無相關實踐販售計畫之具體行動或徵兆，公訴意旨所稱之販賣毒品目的（意圖）於本案中尚未具現化，僅於被告形成想法之初即行消退，被告前開辯詞，當非無據。
㈣至被告雖於偵訊中向檢察官表示認罪，然按得為證據之被告
自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。而被告自白之任意性實非等同於其自白之真實性，個案自白是否可信為真實，除須擔保其係出於自由意志供出犯罪外，仍須審酌該自白內容是否足以確信與實情相符。經查，原審勘驗被告偵訊中之錄影錄音略以：「【19：34】問：之前的毒品案件，法官已經給你緩刑了，為什麼你還要買了20包的毒品？答：因為我不知道就是要怎麼抒發心情，阿就。問：就是怎樣？答：就是…我當下也不知道頭腦想什麼。問：你買進毒品的時候，本來沒有要賣的意思？答：對，就是吃了之後很痛苦，然後想說賣掉，可是又…。問：後來才想到要賣掉，是不是？答：對，可是不敢賣。問：但不敢賣。那你意圖販賣而持有二、三級毒品，你承認嗎？答：我…我。問：這兩個不一樣喔，一個是一開始就想要賣，那個叫做販賣。阿意圖販賣就是說我本來沒有要賣，後來想要賣，販賣很重，販賣就非常重，但是你說你買進來沒有要賣，你是買了以後，吃了以後有想要賣。答：阿可是我想的時候，因為我想到緩刑，所以不敢賣，阿這樣子沒有算持有嗎？就是…。問：就是意圖販賣而持有阿。答：就是只要有那個想法就算意圖喔？問：嗯。答：阿可是我一開始買的時候我沒有這個想法呢？問：如果一開始買的時候有這個想法，那叫做賣了，那就直接叫做販賣了。答：喔，恩。問：阿意圖販買而持有，你認罪嗎？答：認罪。」，有原審勘驗筆錄1份、前開偵訊光碟1張附卷足證（見原審卷第131至132頁、偵卷第26頁)。堪以推認因檢察官未就犯罪想法與犯罪意圖之認定差異向被告詳細說明，導致被告就其內心短暫存在之犯罪思想誤會為該當本案之販賣毒品意圖，繼而承認犯罪，從而，被告於偵查中之自白既出於錯誤，即難認為被告之真意，應不具有真實性，非可據此而為被告不利之認定。辯護人上開辯詞，應可酌採。
㈤又持有毒品之原因非僅一端，如無確切證據，自不得僅憑持
有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的販入，或行為人係意圖販賣而持有毒品之主要論據。查本案被告內心販賣毒品之想法尚不具遂行性及確實性，業已詳述如上，且遍觀卷內資料，並無任何人證或物證足資證明被告購買扣案之氯甲基卡西酮後，有轉賣圖利之意圖，另員警查獲被告時，亦無扣得帳冊、名單、磅秤及分裝袋等足資證明被告意圖販賣毒品之佐證，亦未查得有可疑為被告與購買毒品者聯繫之通聯記錄。復佐以被告前染有施用毒品之惡習，除經被告自承在案外，被告於查獲當日所採集之尿液，經送檢驗結果，呈現愷他命類陽性反應，亦有同意書、毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表、詮昕科技股份有限公司106年3月23日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）各1紙在卷可考（見警卷第55至57頁、偵卷第21頁）。是以，被告於案發時尚有毒癮未戒，其辯稱上開第三級毒品係為供己施用而購入，非全屬無稽。此外，本案亦無其他積極證據足以證明被告具有販賣第三級毒品之意圖，即不得僅以被告持有扣案之第三級毒品，遽行推論被告成立意圖販賣而持有第三級毒品罪責。另被告持有之第三級毒品純質淨重亦未達20公克以上，自無毒品危害防制條例第11條第5項之適用，附此敘明。
㈥綜上所述，被告於警詢中之供述，難認為本案犯行之自白，
而其偵查中承認犯罪之自白當不具有真實性，復依卷內其他事證，尚無法證明被告有意圖販賣而持有第三級毒品之行為，足認被告所辯尚非不足採信，被告主觀上有無販賣第三級毒品之意圖，客觀上是否有意圖販賣而持有第三級毒品之行為，容有合理懷疑。檢察官所提證據尚不足以證明被告有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行。此外，復無其他積極證據證明被告有檢察官所指犯行，本院對於被告有無公訴意旨所指之販賣意圖，無法達於有罪之確信，綜合全案事證及辯論意旨，應屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，爰為無罪之諭知。
九、駁回檢察官上訴之理由：㈠原審以檢察官所提出之證據尚無足證明被告有何意圖販賣而
持有第三級毒品之犯行，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨略以：本案被告迭於警詢、偵查及審理中均自承其購入毒品後，確曾動念想要轉賣等情，而所謂「意圖」，本即係行為人之內心想法，又何來具有階段程度上之差異？原審判決適用法律顯有恣意且重大之瑕疵甚明，倘被告確無販賣之意圖，其對於不符合自己施用習慣之毒品，逕將之丟棄即可，焉有攜帶大量毒品於身上之必要，而徒增自己遭警查緝之風險，是衡情當係被告希冀能多少將手上所持有之毒品轉賣以降低損失，始將扣案毒品置於車上無疑，而原審竟未將該等情節一併審酌，遽對被告為無罪之諭知，其認事亦有違誤，請求將原判決撤銷改判。惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開幫助詐欺犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件被告並無販賣第三級毒品之意圖乙節，及檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告確有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，亦乏積極證據可資補強等情，業據詳述如上，檢察官上開上訴主張，自不足採。
㈡從而，檢察官提起本件上訴，仍執上開情詞為爭執，並對於
原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，殊難酌採；此外，檢察官復未提出其他新事證供本院調查，則其上訴為無理由，應予駁回。
十、至於被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品之罪嫌部分，原審漏未判決，已詳如上述，自應由原審另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴、檢察官吳明駿於原審實行公訴、檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國107年1月24日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）本件被告不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國107年1月24日附錄法條：刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。