裁判字號：最高法院95年台上字第4066號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四０六六號
上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月十四日第二審判決【九十二年度上訴字第一三八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度少連偵字第一四三號、九十年度偵字第一二九四一號(原判決漏載)】，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○共同連續犯有原判決事實欄一所示罪行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍論甲○○、乙○○共同連續殺人罪，各處有期徒刑拾叁年，均褫奪公權柒年；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，無法確保當事人之反對詰問權，故除法律有規定，例如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條等情形者外，原則上應認該傳聞供述並無證據能力。原判決以證人汪○坤於警詢之供述作為認定甲○○有持鐵管擊打被害人葉○樹之證據資料（見原判決正本第六頁第十六行），然汪○坤上開證言是否為傳聞供述？是否有刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之例外情形而得為證據？原判決未為說明，遽採為證據，於 法洵 有違誤。㈡、共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡者為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。原判決事實欄認定：甲○○、乙○○與王○棋、郭○霖、少年郭○佑、少年曾○俊、少年陳○成、少年王○嵩分持鐵管、球棒，洪○安持刀械，其等均可預知聚眾持刀械、鐵管、球棒鬥毆可能致人死亡結果，仍共同基於縱發生有人死亡亦不違背本意之殺人不確定故意，且基於概括犯意，一同前往高雄縣大寮鄉中庄村朝天宮（下稱中庄廟）向仁美飆車族尋仇。民國九十年七月一日上午一時許，在中庄廟前廣場臨八德路出口處，眾人即與賴○文、葉○樹、簡○達、簡○昌、蘇○程、康○進、陳○忠、藍○睿、劉○旺、李○忠、洪○榮、邱○嘉、陳○銘、汪○坤等十四人（即洪○安所指仁美飆車族）相遇及鬥毆。洪○安因攜帶之不明刀械掉落，遂奪取仁美飆車族持有之刀械，並見賴○文騎機車準備逃離，即持刀自後砍殺賴○文頸背處兩刀，其中一刀直接砍到賴○文後頸部（幾近動脈），致賴○文受有右後頸部裂傷二處各三公分及左肩挫傷，而王○棋亦隨後追趕賴○文，幸賴○文騎機車及時逃離，而倖免於死等情。似指洪○安用以砍殺賴○文之刀械，並非其原先攜往中庄廟之刀械，乃其向仁美飆車族所奪下之刀械。而案發當時，甲○○騎乘機車搭載曾○俊，係最後到達中庄廟，未遇到洪○安、郭○霖、王○棋及乙○○四人，似為檢察官及甲○○、洪○安、郭○霖、王○棋、乙○○所不爭執（見原審卷第一○九頁），則甲○○似無法目擊洪○安因原有刀械掉落，乘機奪下仁美飆車族之刀械，並持搶來之刀械朝賴○文砍殺二刀，以及王○棋追趕賴○文等情節，從而洪○安奪取仁美飆車族之刀械，並持刀械砍殺賴○文等行為，究係逸出彼等犯意聯絡之突發行為？抑原先謀議打架之犯意聯絡之內？甲○○、乙○○與洪○安何以仍有犯意之聯絡？原判決就此並未詳加調查釐清，遽謂洪○安持刀械砍殺賴○文之行為，甲○○、乙○○仍應負共同殺人未遂罪責，難謂無調查職責未盡及理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月一日
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